Y. 15. Hukuk Dairesi 2019/3337 E., 2019/5243 K.
“İçtihat Metni”
Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm davacı-birleşen dosyalar davalısı vekili ile asıl ve birleşen dosya davalısı vekillerince temyiz edilmiş, asıl ve birleşen dosya davalısı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde birleşen dosya davacısı … vekili Avukat…ile davalı vekili Avukat … ve birleşen dosya davalıları …, …, … vekili Avukat … geldi. Asıl dosya davacısı vekili ile diğer birleşen davalı asiller gelmedi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
– K A R A R –
Dava, kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanan ifaya izin ve menfi-müspet zararların tahsili, birleşen… 23. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2014/110 Esas ve 2015/400 Karar sayılı dosyası ile birleşen … 10. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2015/388 Esas ve 2015/489 Karar sayılı dosyasında dava ise kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin feshi ile tapu kaydındaki sözleşme şerhinin terkini istemlerine ilişkindir.
Davacı yüklenici vekili dava dilekçesinde; müvekkili şirket ile davalı arsa sahibi … arasında … 5. Noterliği’nin 08.02.2012 tarih, 4332 sayılı Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi düzenlendiğini, sözleşme ile müvekkili şirketin davalıya ait arsa ile komşu arsaları tevhit ederek bina yapma işini üstlendiğini, binanın yapılacağı arsaların sahiplerinin … Belediye Başkanlığı nezdinde tahakkuk etmiş olan toplam 199.621,88 TL tutarındaki borçlarını ödediğini, tehvid işlemini yaptırmak üzere … Tapu Müdürlüğü’ne müracaat ettiği sırada davalıya ait taşınmazın tapu kaydında sözleşmenin düzenlenme tarihinden sonra … 3. Aile Mahkemesi’nin 2012/85 Esas ve 2012/611 Karar sayılı dosyası üzerinden “aile konutu” şerhi konulduğunu öğrendiğini, … 1. Noterliği’nin 20.03.2013 tarihli ve 10068 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile otuz gün içinde taşınmaz üzerindeki şerhin kaldırılarak tevhide elverişli bir hale getirmesinin talep edildiğini, ancak davalının herhangi bir işlem yapmadığını ve sözleşmeye aykırı davrandığını ileri sürerek; davalı tarafından yapılması gereken resmi işlemleri yapmak üzere müvekkili şirkete yetki verilmesini, aile konutu şerhinin davalıya isabet edecek bağımsız bölümlerin tapu kayıtlarına işlenmesini, ifaya izin taleplerinin kabul edilmemesi halinde sözleşmeden kaynaklanan menfi müspet tüm zararlarına karşılık ve cezai şart bedeli olarak fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla 200.000,00 TL’nin temerrüt tarihinden itibaren işletilecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, davalı arsa sahibi vekili cevap dilekçesinde; davacı müteahhidin müvekkili ile eşi arasındaki geçimsizlik sebebiyle taşınmazın tapu kaydına konulan aile konutu şerhini bahane ederek 16 ay boyunca inşaata başlamadığını, müvekkilinin … 11. Noterliği”nin 16.08.2013 tarih ve 14419 yevmiye numaralı ihtarnamesini göndererek sözleşmeyi feshettiğini bildirdiğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir.
Birleşen… 23. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2014/110 Esas ve 2015/400 Karar sayılı dosyasında davacı arsa sahibi … vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı yüklenici ile … 5. Noterliği’nin 08.02.2012 tarih, 4332 sayılı Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesini akdettiğini, iş bu sözleşme ile müvekkilinin parseli dışında komşu 742, 743, 744 ve 745 numaralı parsel malikleri ile de sözleşme yapıldığını ve inşaatın bu parsellerin tevhit edilmesi suretiyle yapılmasının kararlaştırıldığını, müvekkili ile diğer parsel sahiplerinin yükleniciye tevhit yetkilerini de içinde bulunduran vekâletnameyi verdiklerini, sözleşmede kararlaştırılan 24 aylık sürenin 08.02.2014 tarihinde dolmasına rağmen yüklenicinin inşaata başlamadığı gibi tevhit işlemlerini de yapmadığını, müvekkilinin … 2. Noterliği’nin 14.12.2012 tarih ve 34166 yevmiye numaralı ihtarname ile tevhit işlemlerinin yapılıp inşaat ruhsatı alınmadığı takdirde sözleşmenin feshedilmiş sayılacağını yükleniciye bildirdiğini ileri sürerek, dava konusu sözleşmenin feshine, tapu kaydındaki sözleşme şerhinin terkinine karar verilmesini talep ve dava etmiş, birleşen …10. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2015/388 Esas ve 2015/489 Karar sayılı dosyasında arsa sahibi… mirasçısı davacılar …, … ve … vekili dava dilekçesinde; … 5. Noterliği’nin 08.02.2012 tarih, 4332 sayılı Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde davalı yükleniciye inşaat ruhsatı alması için 6 aylık, inşaatı yapması için 24 aylık süreler tanındığını, buna göre inşaatın 08.08.2014 tarihine kadar tamamlanması gerektiğini, davalı yüklenicinin tevhit işlemlerini tamamlamadığını, eski binaların yıkımı ve inşaat ruhsatı alınması işlemlerini de yapmadığını ileri sürerek, dava konusu sözleşmenin geriye dönük olarak hükümsüz kaldığının tespitine ve tapu kaydının şerhler hanesindeki inşaat hakkı şerhinin terkinine karar verilmesini talep ve dava etmiş, davalı yüklenici vekili cevap dilekçelerinde; müvekkilinin inşaata başlamak için gerekli hazırlıkları yaptığını, sözleşme gereği birleştirilmesi gereken parsellerden 2587 ada, 743 numaralı parselin tapu kaydına aile konutu şerhi konulması nedeniyle tevhit işleminin yapılamadığını savunarak, davanın reddine, olmadığı takdirde
müvekkilinin sözleşmenin ifası amacıyla yapmış olduğu masrafların ödeme tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davacılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece asıl dava bakımından 2587 ada, 743 numaralı parsel üzerinde aile konutu şerhi olduğundan nama ifaya izin verilemeyeceği, davalının aile konutu şerhini kaldırmadığı için kusurlu olduğu, birleşen davalarda ise inşaat ruhsatı alınıp inşaata halen başlanmadığı, sözleşmede kararlaştırılan teslim tarihine göre yükleniciye süre verilmesinin etkisiz olacağı gerekçesiyle asıl dava bakımından davanın kısmen kabulüne, ifaya izin talebinin reddine, taraflar arasında düzenlenen … 5. Noterliği’nin 08.02.2012 tarih, 4332 sayılı Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin … yönünden geriye etkili olacak şekilde feshine, davacının olumlu zarar talebinin kabulü ile 1.154.624,63 TL zararın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı …’dan tahsiline, davacının olumsuz zarar talebinin kabulü ile 42.822,50 TL’nin 14.06.2014 tarihli bilirkişi raporunda belirtilen ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek yasal faizleri ile birlikte davalı …’dan alınarak davacı şirkete verilmesine, birleşen…. 23. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2014/110 Esas ve 2015/400 Karar sayılı dosyası bakımından davacı …’nin davasının kabulü ile taraflar arasında düzenlenen … 5. Noterliği’nin 08.02.2012 tarih, 4332 sayılı Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin … yönünden geriye etkili olacak şekilde feshine, … ilçesi, … Mahallesi, 2587 Ada, 741 Parsel numaralı taşınmazın tapu kaydına … Yapı Hafriyat Emlak Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. lehine konulmuş olan kat karşılığı inşaat hakkı şerhinin terkinine, davalı yüklenicinin davacı adına ödemiş olduğu 48.609,24 TL’nin 14.06.2014 tarihli bilirkişi raporunda belirtilen ödeme tarihlerinden itibaren işletilecek yasal faizleri ile birlikte davacı …’den tahsiline, birleşen … .. 10. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2015/388 Esas ve 2015/489 Karar sayılı dosyası bakımından davanın kabulü ile taraflar arasında düzenlenen … 5. Noterliği’nin 08.02.2012 tarih, 4332 sayılı Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin davacılar …, … ve … yönünden geriye etkili olacak şekilde feshine, … ilçesi, … Mahallesi, 2587 Ada, 744 Parsel numaralı taşınmazın tapu kaydına … Yapı Hafriyat Emlak Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. lehine konulmuş olan kat karşılığı inşaat hakkı şerhinin terkinine, davalı yüklenicinin davacıların murisi adına ödemiş olduğu 14.421,31 TL’nin 14/06/2014 tarihli bilirkişi raporunda belirtilen ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davacılar …, … ve …’den alınarak davalı şirkete verilmesine dair verilen karar, davacı-birleşen dosyalarda davalı … Yapı Hafriyat Emlak Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti ve asıl ve birleşen dosyada davalı … vekillerince yasal süresi içinde temyiz edilmiştir.
Davacı yüklenici ile arsa sahipleri …,…, …, …, … ve … arasında … 5. Noterliği’nin 08.02.2012 tarih, 4332 sayılı Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi düzenlenmiştir. Sözleşmeye göre … İli, … İlçesi, … Mahallesi, 2587 ada, 741,742,743,744 ve 745 parsel numaralı taşınmazların altı ay içinde tevhit edilerek tek parsel haline dönüştürüleceği, ek sürede hedeflenen çalışma gerçekleşmezse anlaşmayla yeni bir ek süre verileceği, ya da inşaatın mevcut durumu ile devam edececeği, inşaat ruhsatı alındıktan sonra 24 ayda inşaatın tamamlanacağı kararlaştırılmıştır. … 3. Aile
Mahkemesi’nin 21.06.2012 tarih, 2012/85 Esas ve 2012/611 Karar sayılı kararı ile asıl dosya davalısı … adına kayıtlı … İli, … İlçesi, … Mahallesi, 2587 ada 743 parsel numaralı taşınmaz üzerine TMK’nun 194. maddesine göre aile konutu şerhi konulmasına karar verilmiştir.
Davalı-birleşen dosyada davalı …’nın 10.05.2016 tarihli adli yardım talebi Dairemizin 26.03.2018 tarih, 2018/922 Esas ve 2018/1156 Karar sayılı kararı ile reddedilmiş, davalının itirazının Yargıtay 16. Hukuk Dairesi’nin 01.06.2018 tarih ve 2018/2 Değişik iş sayılı kararı ile reddinden sonra Dairemizin 03.07.2018 tarih, 2018/2850 Esas ve 2018/2865 Karar sayılı geri çevirme kararı üzerine davalının asıl dosyaya ilişkin olarak 07.09.2018 tarihli Sayman Mutemet Alındısı ile 20.626,50 TL temyiz peşin harcını yatırdığı, asıl dosya ile birleşen davalara yönelik herhangi bir temyiz itirazı olmadığından Dairemizin 05.03.2019 tarih, 2018/4514 Esas ve 2019/938 Karar sayılı geri çevirme kararından sonra mahkemece tekrar harç ikmâli için muhtıra çıkartılıp birleşen davalar için temyiz yoluna başvurma harcı ve temyiz nispi karar harcının yatırılmasının istenmesi gereksiz ve mükerrer talep olup, temyiz ettiği asıl dava gereğince temyiz harcını yatırmış olduğu anlaşıldığından mahkemece bu davalının hükmü temyiz etmemiş sayılmasına dair verilen 16.07.2019 tarihli ek kararın bozularak kaldırılmasından sonra; davalı …’nın asıl dava, davacı-birleşen dosyalarda davalı yüklenici şirketin asıl ve birleşen davalarda kurulan hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine geçilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı-birleşen dosyalarda davalı yüklenici şirket ile asıl dosya davalısı …’nın aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Asıl dosya davalısı …’nın temyiz itirazları ile ilgili olarak; davacı yüklenici ile davalı arasında düzenlenen … 5. Noterliği’nin 08.02.2012 tarih, 4332 sayılı Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde sözleşme tarihi itibariyle tapu sicilinde inşaat yapılmasını engelleyecek herhangi bir şerh olmadığı, davalı …’nın eşinin açtığı boşanma davasında aldığı ihtiyati tedbir kararı ve bunun sonucu sözleşmenin imzalanmasından sonraki tarihte tapu kaydına koydurduğu aile konutu şerhinin taşınmazın şerhli olarak devri, inşaat yapılması ve yapılacak inşaatta arsa sahibine kalacak bağımsız bölümlerin aile konutu şerhi ile arsa sahibi adına tescili mümkün olup, inşaat yapılmasına engel değildir. Engel olduğu kabul edilse dahi sonradan ortaya çıkan bu imkânsızlıkta davalı …’nın dava dışı eşiyle anlaşarak tapu siciline aile konutu şerhi koydurduğu somut ve yasal delillerle kanıtlanamadığından imkânsızlıkta kusurlu kabul edilmesi mümkün değildir.
Bunun sonucu olarak asıl davada davalı …’nın imkânsızlık ve sözleşmenin ifa edilmemesinde kusurlu bulunmaması nedeniyle kanıtlanan menfi zararların hüküm altına alınması, hüküm altına alınacak miktara davacı yüklenici şirketin tacir ve işin ticari işletmesi ile ilgili ticari iş olması nedeniyle 3095 sayılı Kanunui Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun’un 2/II. maddesi uyarınca ticari faiz uygulanması, davacının terditli talep olarak menfi ve müspet zararlarını istemesi, davalının da davadan önce fesih iradesini … 11. Noterliği’nin 16.08.2013 tarih ve 14419 yevmiye numaralı ihtarnamesini göndererek açıklaması nedeniyle fesih iradelerinin açılan asıl dava ile birleştiği gözetilerek sözleşmenin şimdiki gibi geriye etkili feshine karar verilmesiyle yetinilmesi gerekirken, davalı arsa sahibi kusurlu kabul edilerek müspet zarar kapsamındaki kâr kaybına da hükmedilmesi doğru olmamıştır.
Birleşen davalarda davalısı yüklenicinin kurulan hükümlere yönelik sözleşmenin feshi dışındaki diğer temyiz itirazlarına gelince; her ne kadar bu davalarda davalı yüklenicinin usulüne uygun açılmış karşı davası bulunmamakla birlikte arsa sahipleri adına dava dışı kurumlara yaptığı ödemelerin istirdadı talebi karşı dava olarak nitelendirilip davalı yüklenici lehine hüküm altına alınmıştır. Birleşen dosya davacıları bu hususları temyiz kanun yoluna getirmediklerinden, mahkemece karşı dava olarak nitelendirilip tahsiline hükmedilen yüklenicinin bu alacakları ile ilgili davalı yüklenici şirketin tacir ve işin ticari işletmesi ile ilgili ticari iş olması nedeniyle nedeniyle 3095 sayılı Kanun’un Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun’un 2/II. maddesi uyarınca ticari faizi ile tahsil kararı verilmesi ve bu alacak miktarları üzerinden yüklenici yararına vekâlet ücretine hükmedilmesi gerekirken yasal faizi ile birlikte tahsil kararı verilmesi ve vekâlet ücretine hükmedilmemesi de isabetsiz olmuştur.
Açıklanan nedenlerle kararın bozulması uygun görülmüştür.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacı-birleşen dosyalarda davalı yüklenici şirket ile asıl dosya davalısı …’nın diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün asıl davada taraflar, birleşen davalarda davalı yüklenici şirket yararına BOZULMASINA, 2.037,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacı … Yapı Hafr. Eml. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.’den alınarak Yargıtay’daki duruşmada vekille temsil olunan davalı …’ya verilmesine, Yargıtay duruşmasında vekille temsil edilmediğinden davacı … Yapı Hafr. Eml. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. yararına vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına, ödenenden 5766 sayılı Kanun’un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 430,50 TL Yargıtay başvurma harcının mahsup edilerek, varsa fazla alınan harcın temyiz eden davacı-birleşen dosyalar davalısına, 395,10 TL Yargıtay başvurma harcının mahsup edilerek, varsa fazla alınan harcın temyiz eden asıl ve birleşen dosya davalısına iadesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 18.12.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.
