Arsa Payının Düzeltilmesi Davası

Aşağıda yer alan makale İstanbul Üniversitesi Özel Hukuk Yüksek Lisans programı kapsamında hazırlanıp sunumu yapılmıştır. Atıf yapmak isteyenler için makalenin kapak bilgileri, referanslar ve kısaltmaların bulunduğu pdf dosyası ektedir.

GENEL

Arsa payı, Kat Mülkiyeti Kanunu ile düzenleme bulan bir kavramdır. Paylı mülkiyet rejimindeki payın kat mülkiyeti rejimindeki karşılığıdır. Arsa payının düzeltilmesi, her ne kadar KMK. m. 3/2’de düzenlenmiş olsa da, mevzuatta yeterince detaylandırılmamış, Yargıtay içtihatlarına da yeterince konu olmamış bir mevzudur. 6306 sayılı kanunun yürürlüğe girmesiyle hızlanan kentsel dönüşüm uygulamalarıyla arsa payının düzeltilmesine ilişkin bu davalar daha sık açılır hale gelmiştir. Zira ranstal açıdan malikler için en önemli mevzu, yeniden bina yapımına konu olacak arsada ne kadar paya sahip olunduğudur. Elbette arsa payının önem arz ettiği tek husus bu değildir ve makalede bunlar üzerinde de durulacaktır. Önümüzdeki yıllarda Yargıtay’ın önüne arsa payının düzeltilmesine ilişkin davalar sıkça gelmeye devam ettikçe uygulamadaki çelişkilerin büyük oranda azalacağına inanıyoruz.

Bu makalede, konuyu okuyucuya anlatmanın yanında bazı hususlara ilişkin farklı görüşler geliştirmek amaçlamıştır. Bu doğrultuda, konu detaylandırılarak okucuya anlatmaya çalışılacak, doktrindeki kimi görüşler ve Yargıtay uygulamaları eleştirilecektir. Bunu yaparken de arsa payına ve önemine ilişkin bazı açıklamalar yapılacak, arsa payını belirlemeye ve oransızlığına ilişkin esaslar ele alınacak, ardından da oransız arsa paylarının düzeltilmesine ilişkin esaslar üzerinde durulacaktır.

I. ARSA PAYI VE DİĞER TANIMLAR

Konuya girmeden önce ilgili bir takım kavramların tanımını vermek gerekecektir. KMK. m. 2’de yapılan bazı tanımlar şöyledir: “Anagayrimenkulün ayrı ayrı ve başlı başına kullanılmaya elverişli olup, bu Kanun hükümlerine göre bağımsız mülkiyete konu olan bölümlerine (Bağımsız bölüm); bir bağımsız bölümün dışında olup, doğrudan doğruya o bölüme tahsis edilmiş olan yerlere (Eklenti); bağımsız bölümler üzerinde kurulan mülkiyet hakkına (Kat mülkiyeti) ve bu hakka sahip olanlara (Kat maliki); Anagayrimenkulün bağımsız bölümleri dışında kalıp, korunma ve ortaklaşa kullanma veya faydalanmaya yarıyan yerlerine (Ortak yerler); …Bir arsa üzerinde ileride kat mülkiyetine konu olmak üzere yapılacak veya yapılmakta olan bir veya birden çok yapının bağımsız bölümleri için o arsanın maliki veya ortak malikleri tarafından bu Kanun hükümlerine göre kurulan irtifak hakkına (kat irtifakı)…denir.”

Konumuzla doğrudan alakası olan arsa payı ise, arsanın, Kat Mülkiyeti Kanununda yazılı esasa göre bağımsız bölümlere tahsis edilen ortak mülkiyet paylarına denmektedir (KMK. m. 2/1-d). Kat irtifakı veya kat mülkiyeti kurulunca mülkiyet rejimi değişecek, artık paylı mülkiyetteki pay kavramının yerine kat mülkiyeti rejimindeki arsa payı kavramı kullanılacaktır1. Mülkiyet rejiminin değişmesiyle tüm paydaşlar artık birbirinden bağımsız olarak kendi bağımsız bölümünün maliki haline gelir. Ancak kat irtifakı ve kat mülkiyeti rejimi sona erip -örneğin kentsel dönüşüm sürecinde yapının yıkılması suretiyle- tekrar paylı mülkiyete geçildiğinde yine bu bağımsız bölümlerin değerine oranla belirlenmiş arsa paylarına göre pay tahsisi yapılacaktır (KMK. m. 48/2). Dolayısıyla arsa payı, kat irtifakı ve kat mülkiyeti sona erdikten sonra yeniden sağlıklı biçimde paylı mülkiyete geçilmesinde rol oynayacaktır.

Arsa payı kavramı her ne kadar kat mülkiyeti rejimini paylı mülkiyetten ayrıştırmak ve paylı mülkiyeti hatırlatmamak adına getirilmiş olsa da, olabildiğince paylı mülkiyete uyumlu düzenlenmiştir. Bağımsız bölümlerle arsa payı arasındaki bağlantı2 ve arsa payının önemine ilişkin aşağıda sayılan örnekler de bunu destekler niteliktedir. Keza Kat Mülkiyeti Kanununun kural koymadığı hususlarda çözüm, paylı mülkiyet hükümlerine göre sağlanabilecektir3.

Son olarak belirtelim ki arsa payı, tapu kütüğünün beyanlar hanesine kaydedilmektedir4. Bu beyan açıklayıcı rol oynamaktadır5. Arsa paylarının hatalı düzenlenmesi durumunda yolsuz beyan söz konusu olacaktır6.

II. ARSA PAYININ ÖNEMİ

Arsa payları, tahsis edildiği bağımsız bölümün değerine göre belirlendiğinden bunların yüksek olması, bağımsız bölümün diğerlerinden daha değerli olduğu anlamına gelecektir. Dolayısıyla yıkımdan sonra yeni yapılacak binadaki bağımsız bölümlerin değeri de etkilenecektir. Elbette arsa payı karşılığında müteahhite bağımsız bölüm verilen durumlarda payda azalma olabilir ancak bu ayrı bir husustur. Arsa payının en önemli sonucu olarak arazi üzerindeki mülkiyet payını yansıtması görülmektedir ki, arsa payının düzeltilmesi davalarının da genelde kentsel dönüşüm sürecinde açıldığı gözlemlenmektedir. Bu dava nedeniyle kentsel dönüşüm süreci yavaşlayabilmekte, hatta kimi zaman yavaşlatma kasıtıyla dava açıldığı da gözlemlenmektedir7.

Arsa payı, arazi üzerindeki pay oranını yansıtmak haricinde başka önemli noktalara da etki etmektedir. Aşağıda buna örnek durumlar sıralanmıştır:

  • Kat irtifakı veya kat mülkiyeti kurulmadan önce arsa üzerinde tescil veya şerh edilmiş hak veya haklar bulunabilir. Bu durumda daha sonra oluşan bağımsız bölüm üzerinde, bu bağımsız bölümün kayıtlı olduğu arsa payı oranında, daha önce tescil ve/veya şerh edilmiş haklardan dolayı kısıtlama gerçekleşecektir (KMK. m. 5/son).
  • Ortak yerleri kullanma hakkı arsa payları ile orantılıdır (KMK. m. 16).
  • Anagayrimenkulün kapıcı, kaloriferci, bahçıvan ve bekçi giderleri dışındaki masraflarına arsa payları oranında katılınılır (KMK. m. 20).
  • Sigorta giderleri arsa payı oranında karşılanır; anagayrimenkulün harap olması durumunda sigorta bedeli yine arsa payları oranında paylaştırılır (KMK. m. 21)
  • Kat maliklerinden birinin diğer kat maliklerinin haklarını, onlar için çekilmez hale gelecek derecede ihlal etmesi durumunda o bağımsız bölüm mülkiyetinin diğer kat maliklerine arsa payları oranında devredilmesi için dava açılması, aksi kararlaştırılmadıkça, diğer kat maliklerinin sayı ve arsa payı çoğunluğuyla karar vermesine bağlıdır (KMK. m. 25).
  • Yeter sayı bakımından kat malikleri kurulu, kat maliklerinin sayı ve arsa payı bakımından yarısından fazlasıyla toplanır (KMK. m. 30/1). Oy hakkı bakımından ise aksi öngörülmemişse arsa payı önemsizdir, her kat malikinin sahip olduğu her bağımsız bölüm için tüm oyların üçte birini geçmemek kaydıyla bir oy hakkı vardır (KMK. m. 31). Kat maliklerinin sayı ve arsa payı çoğunluğunun birlikte gerektiği durumlara örnek olarak yönetici atanması (KMK. m. 34/4), denetçi veya denetim kurulu atanması (KMK. m. 41/3), ortak yerlere yenilik veya ilave yapılmasına karar verilmesi (KMK. m. 42/1), engellilerin yaşamı için zorunluluk göstermesi hâlinde proje tadilinin karara bağlanması (KMK. m. 42/2), ısı yalıtımı veya ısıtma sistemi değişimine ilişkin karar verilmesi (KMK. m. 42/4) gösterilebilir.
  • Kamulaştırma durumunda bağımsız bölümlerin kamulaştırma bedeli, o bağımsız bölümün arsa payı ve eklentileri de gözönünde tutularak ayrı ayrı takdir olunur (KMK. m. 46/7).
  • Bağımsız bölümlerden birinin tamamen harap olup, iki yıl içinde maliki tarafından yeniden yaptırılmaması durumunda, diğer kat malikleri veya bunlardan bir kısmı, bu sürenin tamamlanmasından başlayarak bir yıl içinde o bölüme ait arsa payının, değeri karşılığında ve arsa payları oranında kendilerine devredilmesini hakimden isteyebilirler (KMK. m. 47/2). Benzeri birden fazla bağımsız bölümün tamamen harap olması durumunda bunlardan birinin yapımı diğerinin yapılmasına bağlıyken sahip oldukları bağımsız bölümü yeniden yaptırmak istemeyenlerin arsa payları, değeri karşılığında bölümlerini yeniden yaptırmak isteyenlere öncelikle devredilir (KMK. m. 47/4).
  • 6306 sayılı kanunun 6. maddesi gereğince verilebilen kararlar: “…Bu çerçevede riskli alanlar ve rezerv yapı alanlarında uygulama yapılan etap veya adada, riskli yapılarda ise bu yapıların bulunduğu parsellerde, yapılar yıktırılmadan önce, parsellerin tevhit edilmesine, münferit veya birleştirilerek veya imar adası bazında uygulama yapılmasına, ifraz, terk, ihdas ve tapuya tescil işlemlerine, yeniden bina yaptırılmasına, payların satışına, kat karşılığı veya hasılat paylaşımı ve diğer usuller ile yeniden değerlendirilmesine, yapının paydaşı olup olmadıkları gözetilmeksizin sahip oldukları hisseleri oranında paydaşların en az üçte iki çoğunluğu ile kararverilir…”.

III. ARSA PAYININ BELİRLENMESİ

KMK. m. 3/2 hükmü üç dönemde farklılık göstermiştir. 1983 değişikliğine kadarki ilk dönemde arsa payları kat maliklerince serbestçe belirlenebilmekteydi ve mahkemenin müdahalesine ilişkin bir hüküm yoktu8. 1983 değişikliğinden 2007 değişikliğine kadarki ikinci dönemde yine kat maliklerinin iradeleriyle arsa payı belirleme kuralı devam etmiş ancak yenilik olarak hakimin müdahale edebileceği düzenlenmiştir. Taşınmazda önceden paylı mülkiyet varsa halihazırdaki bu pay oranlarına göre arsa payı belirlenirdi9. 2007’de yapılan değişiklik ile birlikte artık kat maliklerinin beyanları değil, proje müellifinin teknik bilgisine dayanarak belirlediği arsa payları esas alınır oldu ve mahkemenin müdahale edebilme yetkisi devam etti. Proje müellifine bu yetki verilerek arsa paylarına dayalı hak kayıplarının önüne geçilmesi amaçlanmıştır10. Ancak, geçmişe göre azalmış olsa da hala ekonomik çıkarlar yüzünden hileli olarak arsa payları düzenlenebilmektedir. Proje müellifi ile müteahhitin aynı kişi olması durumu bahsedilen ekonomik çıkar kaygısına örnektir11.

Proje tasdikine yetkili idari makamlar arsa paylarının doğru belirlenmediği gerekçesiyle müdahale edemezler; bu sorun adli yargı yoluyla giderilebilecektir. Zira arsa paylarının belirlenmesi özel hukuk alanına bırakılmış bir husus olup tapu müdürlüğünün müdahale yetkisi yoktur12.

A. Değerlendirme Ölçütleri

Proje müellifi arsa paylarını belirlerken KMK. m. 3/2 hükmü gereğince bağımsız bölümlerin konum ve büyüklüklerini esas alacaktır. Kanun hükmü konum ve büyüklük ölçütlerini sınırlı olarak saymış gibi görünüyor olsa da Yargıtayın da kabul ettiği üzere bağımsız bölümlerin değerleri belirlenirken başka ölçütler de göz önüne alınmalıdır13. Durum böyle olmakla beraber proje müellifinin bağımsız bölümün metrekaresinden başka ölçütleri hesaba katabilme yetkinliği tartışmalıdır. Zira proje müellifinin, bir mimar veya mühendis olarak bu unsurların çevresel faktörlerle beraber bağımsız bölümün değerini nasıl etkileyebileceği konusunda bir emlak uzmanı kadar bilgisi olmayabilir. Dolayısıyla bu alanda uzmanlaşmış kişilerden yardım alınması hususunda kanun değişikliği yapılması gerektiği savunulmaktadır14.

Şu an itibariyle, binanın yapılması sırasında arsa payları belirlenirken proje müellifi kendi bilgisine göre değerlendirme yapmakta; konunun uzmanı olan bilirkişi aracılığıyla değeri etkileyecek tüm unsurların hesaplamaya dahil edilerek belirleme yapılması ise arsa payının düzeltilmesi davası sırasında söz konusu olmaktadır. Olası yanlışlıkları önlemek adına kat irtifakı veya kat mülkiyeti kurulurken de, değere etki eden tüm unsurların incelendiği bir uzman raporu alınmalıdır. İlk belirlemeye temel alınan raporun kapsamlı olması gelecekte açılacak olası davalardaki ispat güçlüğünü de azaltacaktır.

B. Değerlendirme Zamanı

Arsa payları tespit edilirken değerlendirmenin yapılacağı an duruma göre değişiklik gösterebilmektedir. 2007 değişikliğinden önce arsa payının ilk belirlenme zamanının, öncelikle kat irtifakı kurulmuşsa kat irtifakının kurulduğu tarih olacağı; doğrudan kat mülkiyetine geçilmişse kat mülkiyetine geçilen tarih olacağı; sonradan KMK. m. 44 hükümlerine göre yeni bağımsız bölüm eklenmişse bu tarih olacağı belirtilmişti. Maddenin yürürlükteki halinde açıkça böyle bir hüküm bulunmasa dahi bu hususta bir değişiklik yoktur. Zira güncel düzenlemeye göre arsa payları, proje müellifinin hazırlamış olduğu, kat irtifakı (KMK. m. 14) ve kat mülkiyeti (KMK. m. 12) başvurularında teslim edilecek mimari projede belirtilecektir15.

Kat irtifakı veya doğrudan kat mülkiyeti kurulduktan sonra bağımsız bölümün değerinde sonradan meydana gelen çoğalma veya azalma sebebiyle arsa payları değiştirilemeyecektir. Bağımsız bölüm ilavesine ilişkin KMK. m. 44 hükmü saklıdır (KMK. m. 3/2). Dolayısıyla örneğin, kat irtifakı kurulduğu sırada değeri düşük olan bir bağımsız bölüm, sonradan diğer bağımsız bölümlere nazaran çok değerlenmiş haliyle devralınmış olsa dahi, bu değerlenme dayanak gösterilerek arsa payını çoğaltmak veya azaltmak mümkün değildir. Bu durumda o bağımsız bölümün sahibinin, aynı binadan daha önce çok daha düşük fiyata bağımsız bölüm satın alan kişiden daha az arsa payına sahip olabilmesi olasıdır. Bunun sonucu olarak da yeni yapılacak bina için diğer maliklerden fazla para eklemesi yapmadığı sürece, kentsel dönüşüm sonucunda diğerlerine nazaran daha düşük değerli bir bağımsız bölüme sahip olacaktır.

Çoğu zaman kat irtifakı kurulduğu tarihte bağımsız bölümler tamamlanmamış olacaktır. Bu nedenle arsa payı saptanırken bağımsız bölümlerin tamamlanmış olacağı zaman düşünülerek farazi değerlendirme yapılacağı belirtilmektedir16. Bunun yapı kullanım izninin alındığı yani kat mülkiyetine geçildiği zaman olarak anlaşılması gerektiğini düşünüyoruz. Yanlış anlaşılmaya mahal vermemek için tekrar açıklamak gerekirse, kat mülkiyetinden önce kat irtifakının kurulduğu durumlarda değerlendirme, kat irtifakına geçilen tarihteki koşullara göre yapılan kat mülkiyetine geçiş tarihindeki tahmini değere göre olmalıdır. Zira örneğin peyzaj çalışmaları yapılmamış, salt binanın dikilmiş haline göre yapılan değerlendirme ve arsa payı tahsisi yanlış olur. Farklı bir örnek vermek gerekirse, kat irtifakı kurulacağı sırada anagayrimenkulün bulunduğu yerin yakınına tren hattı döşeneceği biliniyorsa bu, özellikle geniş bir alana yayılan bir sitede veya farklı cephelere bakan bölümlere sahip bir apartmanda bağımsız bölüm değerlerini etkileyebilir. Ancak kat irtifakı kurulurken tren hattının döşeneceği bilinmezken daha sonra kat mülkiyetine geçildiği sırada tren hattı döşenmiş vaziyetteyse, arsa payları bundan etkilenmeyecektir.

Bir başka husus, 6306 sayılı kanunun m. 6/1 hükmünde17 yer alan “Üzerindeki bina yıkılarak arsa hâline gelen taşınmazlardailgili tapu müdürlüğünce…önceki vasfı ile değerlemede bulunarak…payları oranında tescil edilir.” ifadesinden anlaşılmaktadır ki bina yıkıldıktan sonra paydaşların pay oranı, idarenin kendiliğinden yaptığı yeni bir değerlendirmeyle yeniden tespit edilerek değiştirilecektir18. İnal’ın daha detaylı biçimde açıkladığı üzere bu hükmün kat mülkiyeti hukukuyla uyumlu bir tarafı yoktur ve uygulamada da bu hükme rağmen idarenin böyle bir yetkiye sahip olmadığı kabul edilmektedir19. Zira arsa paylarının değiştirilmesi mülkiyeti nakletme anlamına gelir ki, bu yetkinin idareye verilmesi düşünülemez. Durum böyle olmakla beraber 6306 Sayılı Kanunun Kat Mülkiyeti Kanununa göre daha özel bir kanun olması sebebiyle ve kanun koyucunun abesle iştigal etmeyeceği göz önüne alındığında bu hükmün uygulanması gerektiği de savunulmaktadır20. Bizim de katıldığımız İnal’ın görüşüne göre bu hüküm uygulanmayacak bina ister kentsel dönüşüm sebebiyle ister başka bir sebeple yıkılmış olsun, yıkımdan önce arsa payı ne kadarsa, mahkeme hükmü veya tüm maliklerin ortak iradesi aksini göstermedikçe yıkımdan sonraki pay oranı da aynı ölçüde olacaktır.

3. ARSA PAYININ ORANSIZLIĞI

Arsa payları bağımsız bölüm değerleriyle oranlı belirlenmiş olmalı, aksi takdirde arsa paylarının yeniden düzenlenmesi istenebilecektir. Oransızlığın ne şekilde olabileceği hususunda kanunda sınırlayıcı ya da örnekleyici bir sıralama yapılmamıştır. Biz bu halleri şöyle sıralayabiliriz:

  • Boşta arsa payı bırakılmış olabilir. KMK. m. 5/2 hükmü gereğince boşta arsa payı bırakılamaz.
  • Varolandan fazla arsa payı tahsis edilmiş olabilir. Tüm bağımsız bölümlere tahsis edilen arsa paylarının pay kısımları toplamı, paydaya eşit olmalıdır.
  • Ortak alanlara veya eklentilere arsa payı tahsis edilmiş olabilir. KMK. m. 2’de yer alan tanımlardan da anlaşılabileceği gibi arsa payı sadece bağımsız bölümlere tahsis edilebilmektedir.
  • Bağımsız bölüme arsa payı tahsis edilmemiş olabilir.
  • Yukarıdaki durumlar söz konusu olmadan da bağımsız bölümlerin değeriyle arsa payları arasında oransızlık olabilir. Daha düşük değere sahip bir bağımsız bölümün daha değerli bir bağımsız bölümle eşit veya ondan daha fazla arsa payına sahip olması halinde durum böyledir.

4. ARSA PAYININ DÜZELTİLMESİ

Arsa payı, maliklerin iradeleriyle veya mahkeme kararıyla değiştirilebilecektir. Her iki yöntemde de tüm maliklerin iştiraki sağlanmış olmalıdır. İradi değiştirme yapılacaksa tüm malikler aynı yönde iradelerini bildirmeli, dava açılmışsa tüm malikler bu davada taraf olmalıdır.

Tartışmalı arsa paylarının sadece belirli malikler arasında olması ve diğer maliklerin menfaatinin bu uyuşmazlığın çözümüyle alakasız olması durumunda nasıl bir yol izleneceğini de belirtmek gerekir. Doktrinde öne sürülmüş bir görüşe göre21, hatayla bir malikin payı diğerine verilmişse ve bu diğer maliklerin menfaatini etkilemiyorsa bunlar arasında resmi senet düzenlenmesi suretiyle düzeltme yapılır. Rıza gösterilmezse bu dava konusu yapılabilir. Diğer bağımsız bölüm sahiplerinin idarede yapılan işleme ya da davaya iştirak etmeleri gerekmez. Bu görüşe katılmıyoruz. Zira arsa paylarının doğruluğu kamu düzenine ilişkin22 olduğundan, taraflar ileri sürmemiş olsa bile mahkeme tarafların iddialarına ve kabullerine bağlı olmadan diğer bağımsız bölümleri incelemekle yükümlüdür. Aksi taktirde eksik inceleme söz konusu olacaktır. Dava sırasında diğer maliklerin arsa paylarında hata tespit edildiğinde bunların dava dışı olmalarının oluşturduğu sorunun önüne geçmek için tüm malikler davaya taraf olmalıdır.

Diğer yandan, bu ikisi arasında iradi düzeltmenin yapıldığı düşünüldüğünde -aşağıda “Dürüstlük Kuralı” başlığında açıklayacağımız üzere düzeltmenin ikinci defa aynı kişiler tarafından yapılması hakkın kötüye kullanılması olduğundan- bir daha bunların katılımıyla iradi düzeltme yapılamaz. Bu durum ise önceden bu düzeltmeyi yapanlar hala bağımsız bölüm sahibi olduğu sürece diğer kat maliklerinin tüm anagayrimenkulü kapsayan bir düzeltme yapamaması sorununu doğurur. Dolayısıyla sonuç olarak ya tüm kat malikleri aynı yönde irade göstermeli ya da davaya hepsi taraf olmalıdır.

A. Resmi Senetle Düzeltme (Maliklerin İradeleriyle)

Dava yoluyla yapılan arsa payı düzeltmesi kentsel dönüşüm sürecinin tamamlanmasını uzun süre boyunca geciktirecektir. Dolayısıyla maliklerin iradi olarak düzeltme yolunu tercih etmeleri zaman kaybının önüne geçecektir. Ancak düzeltme aleyhine olacak malikin bunu kendi iradesiyle yapmasını beklemek çoğu zaman gerçekçi bir yaklaşım değildir. Doktrinde ileri sürülen bir görüşe göre KMK. m. 3/2 hükmünün yürürlükteki halinde arsa paylarının mimari projeyle belirleneceği belirtildiğinden bağımsız bölüm maliklerinin aynı yöndeki iradeleriyle arsa payları düzeltilmesi pek olanaklı değildir23. Bu görüşün kabul edilmesi durumunda değere etki eden tüm unsurların hesaba katıldığı bir uzman raporu doğrultusunda da düzeltme yapılamayacaktır. Proje müellifinin değerlendirme yapma kapasitesinin bir emlak uzmanı kadar olamayacağı üzerinde durmuştuk.

Mahkemeye başvurmadan iradi olarak arsa paylarının yeniden düzenlenmesi için tüm kat maliklerinin rızasıyla tapu müdürlüğünde resmi senet düzenlenecektir24. Ayrıca yeni arsa payı listesi belediyece onaylanmış olmalıdır.

İradi olarak yeniden düzenlemeden sonra tekrar mahkeme yoluyla yeniden düzenleme yapılıp yapılamayacağı hususunda tartışmalar vardır. Doktrindeki bir görüş25 birlikte yeniden düzenleme yapılmışsa bir daha mahkemeye başvurulamayacağını savunmaktadır. Dürüstlük kuralı dolayısıyla savunulduğunu düşündüğümüz bu görüşe kısmen katılıyoruz. Şöyle ki “Dürüstlük Kuralı” başlığı altında açıklayacağımız üzere Yargıtay, kat irtifakı ve kat mülkiyeti kurulmasına katılan maliklerin dürüstlük kuralı gereği bu davayı açamayacağını kabul etmektedir. Ancak daha sonra malik olmuş üçüncü kişilerin bu davayı açmakta kötü niyetli olmadıkları varsayılmaktadır. Bu doğrultuda kat irtifakı veya kat mülkiyeti kurulduktan sonra resmi senetle yapılan yeniden düzenlemenin ardından bağımsız bölüm tamamen veya kısmen devredilmişse, devralan üçüncü kişi bu davayı açabilmelidir. Aksi takdirde dürüstlük kuralı yanlış uygulanmış olacaktır.

Doktrindeki diğer bir görüşe göre26 birlikte yeniden düzenleme yapılmışsa bir daha dava açılamayacağına ilişkin düşünce, arsa paylarını iradi olarak düzelten paydaşların hata yapmadıkları varsayımına dayanmaktadır. Dolayısıyla hem külli ve cüz’i haleflerin hem de bu düzenlemeye katılanların dava açma hakları bulunmaktadır. Ancak kanımızca burada karşıt görüşün dürüstlük kuralına dayandığı kabul edilmelidir. Zira Yargıtay, kat irtifakı ve kat mülkiyetinin kurulmasına katılanların arsa payının düzeltilmesi davasını hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirilmektedir. Aynı değerlendirme, malikler arsa paylarını iradi olarak değiştirdikten sonra dava açtıklarında da kıyasen yapılmalı. Ayrıca hangi görüş kabul edilirse edilsin irade bozukluğu hallerine dayanarak da iradi düzeltmeden sonra dava açılabilmelidir.

Tüm malikler aynı yönde iradelerini açıkladıktan sonra tapu müdürlüğünün “ satış, trampa, v.b hiçbir işlem yapmadan bazı hisselerin azaltılıp bazı hisselerin arttırılmak istendiği, arsa paylarında bu şekilde keyfi olarak yapılacak değişiklikler sonucu kat irtifakı tesisinin yapılmasının yasaya aykırı olacağı27 gibi bir gerekçeyle düzeltme istemini reddetmesi hukuka aykırıdır. Bu hususla ilgili Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün görüşü de şu şekildedir: “Kat mülkiyeti kurulurken bağımsız bölümlerin arsa paylarının değerleri ile orantılı olarak verilmemesi veya hatalı yapılması halinde (taraf iradelerinden kaynaklı) düzeltme istenilmesi (hükmen veya tüm bağımsız bölüm maliklerinmuvafakatiile) mümkündür(K.M.Km.3). Bunun için bağımsız bölüm maliklerinin yeni arsa payı listesi hazırlayarak ilgili belediyeye onaylatmaları ve tapu müdürlüğünden talepte bulunmaları gerekir. Maliklerden bir kısmının düzeltmeye ilişkin iradelerinin olmaması halinde yargı karan gerekeceği açıktır.”28.

Mahkeme kararıyla arsa payı düzeltildikten sonra artık iradi yolla arsa paylarında düzeltme yapılması mümkün olmayacaktır29. Dolayısıyla bu davadan sonra tapu müdürlüğü, “düzeltme” niteliğinde resmi senetle yeni bir düzenleme yapılmasını kabul etmemelidir. Elbette KMK. m. 44 hükmü uyarınca bağımsız bölüm ilave edilmesi hali saklıdır. Aynı etkinin kat irtifakı veya kat mülkiyetinin mahkeme kararıyla kurulduğu durumlarda da30 geçerli olduğu söylenebilecektir. Ancak yıkılma veya başka bir nedenden ötürü kat irtifakı ve kat mülkiyetinin sona erdiği durumlarda bu ilamların arsa paylarını kesin belirleme gücü kalmayacağından, kat irtifakı veya kat mülkiyeti mahkeme kararı dışındaki bir sebeple yeniden kurulduktan sonra iradi düzeltme yapılabilir31.

B. Bağımsız Bölüm İlavesinde Arsa Payı Düzenlemesi

Bağımsız bölüm ilavesinin gerçekleştirilebilmesi için kat malikleri kurulunun buna oybiliğiyle karar vermesi, arsa paylarının yeniden düzenlenmesi ve resmi senet tanzim edilmesi gerekmektedir32. Mahkemenin taraf iradeleri yerine geçme yetkisi yoktur33. Bunların dışında mimari projede değişiklik yapılması ve belediye imar müdürlüğünden tadilat izni alınması gerekir34.

Yeni bağımsız bölüm, bağımsız bölüm maliklerinin arsa payı oranında kendilerine tescil edilecektir. Ancak yeni bağımsız bölümün mülkiyetine katılmak zorunlu değildir. Bu durumda arsa payı oranı düşecektir ancak karşılığında bir bedel istenebilir35. Peki bağımsız bölüm ilavesinin yapılması tarihine kadar diğer bağımsız bölümlerde meydana gelen değer değişimleri, arsa payı hesabını etkileyecek midir? KMK. m. 3/2 hükmünden lefzen anlaşıldığı kadarıyla sonradan meydana gelen değer çoğalması ve azalmalarının hesaba katılmayacağı kuralı, bağımsız bölüm ilavesi varsa uygulama bulamayacaktır. Ancak bağımsız bölüm ilavesi, yeni arsa payı hesaplamasında bu kuralın uygulanmamasını gerektirecek bir sebebi ihtiva etmemektedir. Dolayısıyla yeni bağımsız bölümün, ilave edildiği tarihe göre; diğer kısımların yine kat irtifakının veya kat mülkiyetinin kurulduğu tarihe göre değerlendirileceğini kabul etmek daha adil olacaktır.

C. Arsa Payının Düzeltilmesi Davası

Arsa paylarının düzenlenmesine ilişkin KMK. m. 3/2 hükmünün üç dönemde farklılık gösterdiğinden bahsetmiştik. Yargıtay, kat irtifakı ve kat mülkiyetleri 1983 değişikliğinden önceki dönemde kurulmuş olsa da, mahkemenin müdahalesini hukuka aykırı bulmamakta36 ancak oransızlığı ispatlamak aradan geçen uzun zamandan ötürü zorlaşmaktadır37. Öyle ki Yargıtay tapu sicilinde kayıtlı arsa paylarında düzeltilmesi gereken bir yanlışlık olduğu konusunda soyut ve genel ifadeler içeren bilirkişi raporlarının hükme esas alınamayacağını birçok kararında belirtmiştir38. Onlarca yıl öncesine dönük olarak yapılan incelemede somut ve net bulgular elde etmek güç olduğundan bilirkişi raporları genelde soyut kalmaktadır. Bunun üstüne o zamana kadar arsa payı hususunda bir itiraz da yapılmamışsa, Yargıtay, arsa payının düzeltilmesi davasını açan davacı aleyhine verdiği kararı desteklemek için bu argümanı da ek olarak kullanmaktadır.

Kat irtifakı ve kat mülkiyetinin bulunmadığı -halk arasında toprak tapulu denilen- binalarda fiili kullanım zemindeki pay oranını etkilememekte zira malikler taşınmazın zemininde ve yapıda payları kadar hak sahibidir. Bu nedenle arsa payının düzeltilmesine yönelik dava açılamayacaktır39. Bir diğer söyleyişle, maliklere tahsis edilmiş kısımların değerleri, yapıdaki -paylı mülkiyet rejimine dahil- paylarına oranlı olmasa da bu durumda payların düzeltilmesi mümkün değildir. Ancak somut duruma bakılarak, payı düşük olanın bu sebeple culpa in contrahendo sorumluluğuna dayanarak tazminat isteyip isteyemeyeceği veya Borçlar Kanununda yer alan yanılma hükümlerine dayanıp sözleşmeyi iptal edebilip edemeyeceği tartışılabilir. Yine de bu durumlarda zamanaşımı ve hak düşürücü süreler sebebiyle kat mülkiyeti hukukunda olduğu gibi etkin bir koruma sağlanamayacaktır. Ayrıca hiçbir şekilde payların düzeltilmesi mümkün olmayacaktır.

Doktrinde bir görüş, belediye onaylı projeye dayanarak düzenlenmiş arsa paylarının artık düzeltilemeyeceğini savunmaktadır40. Bu görüş kabul görürse 2007 değişikliğinden sonraki dönemde üzerinde kat irtifakı ve kat mülkiyeti kurulan yapılara ilişkin arsa payının düzeltilmesi davası açılamayacaktır. Oysaki arsa paylarının belediye onaylı projeyle belirlenmesini kanun koyucu kendisi istemiş ve bunun bilincinde olarak arsa payının düzeltilmesi davasını bizzat Kat Mülkiyeti Kanununda öngörmüştür. Dolayısıyla bu görüşe katılmak mümkün değildir. Aksi taktirde proje müellifine -veya onaylayan idareye- son sözü söyleme kudreti verilmiş olunur ki, bu, kanunun amacına aykırıdır.

1. Usule İlişkin Hususlar

a. Yargı Mercii ve Yargılama Usulü

KMK. m. Ek 1’de kanunun uygulamasından doğacak uyuşmazlıkların sulh hukuk mahkemelerinde çözümleneceği belirtilmiştir. Geçmişte dava değerinin yüksek olması durumunda asliye hukuk mahkemesinde de bu dava açılabilmekteydi41. Artık dava değeri ne kadar olursa olsun arsa payının düzeltilmesi davası sulh hukuk mahkemelerinde açılmaktadır. Ayrıca aksine hüküm de bulunmadığından arsa paylarının düzeltilmesi davası basit yargılama usulüyle yürütülecektir (HMK. m. 316).

Arsa payının düzeltilmesi davası ayni hak sahipliğinde değişikliğe yol açabilecek davalardandır. Zira paylı mülkiyet rejimine geçildiğinde pay oranı etkilenecektir. Hatta arsa payının esasında paylı mülkiyetindeki pay olduğu görüşüne “Arsa Payı ve Diğer Tanımlar” başlığı altında değinmiştik. Davaya bakmaya yetkili mahkeme de dolayısıyla taşınmazın bulunduğu yer mahkemesi olur. Bu açıklamalar doğrultusunda yetki itirazının sadece ilk itiraz olarak öne sürülebileceği yönündeki görüşe42 katılmıyoruz. Zira HMK.

m. 12 hükmünde taşınmazın bulunduğu yerin kesin yetkili olduğunu belirtilmiştir. Dolayısıyla bu husus da görev gibi kamu düzenine ilişkin olup, yargılamanın her aşamasında davanın yetkisiz mahkemede açıldığının tespiti yapılarak davanın reddedilmesi mümkündür43.

Yargıtay önceleri kat mülkiyetinden doğan uyuşmazlıkların tahkimle çözülebileceği görüşündeydi44. Ancak daha sonra bu görüşünden dönmüştür45. Şu an itibariyle zaten HMK. m. 40846 hükmünden ötürü bu uyuşmazlıklar tartışmasız olarak tahkime elverişsizdir.

b. Davanın Tarafları

Davacı taraf KMK. m. 3/2 hükmünde de açıkça ifade edildiği üzere herhangi bir kat maliki veya kat irtifakı sahibi olacaktır. Elbette bağımsız bölüm sahiplerinin mirasçıları da davacı ve davalı taraf olma ehliyetini haizdir. Davacı tarafta birden fazla malikin olmasını engelleyen bir hüküm yoktur ancak dava açarken belli olmayan durumların bilirkişi raporunun gelmesiyle birlikte menfaat çatışmasına yol açtığı anlaşılabileceğinden, aynı bağımsız bölüme paydaş olunmadığı sürece davacı tarafta tek bir malik olması uygun olacaktır. Zira davalıların aksine davacılardan birinin getirdiği ispat aracını diğer dava arkadaşları da ileri sürmüş sayılacağından öngörülmemiş bir sorun oluşabilir.

Tüm bağımsız bölüm sahiplerinin mülkiyetini ilgilendiren bir dava olduğu için davalı taraf davacı dışındaki tüm kat malikleri veya kat irtifakı sahipleri olur. Dolayısıyla mecburi dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Ancak buradaki mecburi dava arkadaşlığı maddi değil usuli olacaktır. Zira doğası gereği davalı tarafların menfaatinin çatışmasına müsait bir dava olduğundan davalıların birlikte hareket etme zorunluluğundan söz edemeyiz. Bunun sonucu olarak da her davalı tek başına kanun yoluna başvurabilecektir.

c. Daha Önce Mahkeme Kararı Verilmemiş Olması

Arsa paylarının mahkeme hükmüyle düzenlendiği ya da kat mülkiyetinin mahkeme kararı ile kurulduğu hallerde, bir daha iradi düzeltme yapılamayacağından bahsetmiştik. Aynı durumlarda bir daha mahkemeye de başvurulamayacaktır, zira tüm bağımsız bölüm sahipleri davaya taraf olduğundan bu hususta artık kesin hüküm bulunmaktadır. Kesin hükmün bulunmaması ise dava şartıdır47. Peki bağımsız bölümlerden birini sonradan satın alan kişi bu davayı açabilecek midir? Bilindiği gibi kesin hüküm taraflar arasındadır. Dolayısıyla önceden görülen davaya katılma fırsatı bulamadığı için iddia ve delillerini sunamamış olan sonraki malikin bu davayı açabileceği düşünülebilir. Ancak kesin hüküm ayrıca, hükmün kesinleşmesinden sonra dava konusu olan şeyi taraflardan birinden sonradan devralan üçüncü kişiler hakkında da geçerlidir48. Kanun koyucu, Medeni Kanun hükümlerince iyiniyetle mal edinmeye ilişkin hükümleri saklı tutmuşsa da, “Zamanaşımı Hükümlerinin Uygulanabilirliği” başlığında da açıkladığımız gibi tapu siciline güven ilkesinin arsa payının düzeltilmesi davalarında uygulanması mümkün değildir.

d. Düzeltme Kararının Hüküm İfade Etme Zamanı

Düzeltme kararıyla birlikte daha önce yapılmış birçok işlemin aslında hatalı yapıldığı anlaşılacaktır. Örneğin arsa payı oranında yapılması gereken masrafların, yanlış arsa payı oranlarına göre yapıldığı anlaşılacaktır. Bu durumun yarattığı karışıklığın önüne geçmek için düzeltme kararının ileriye yönelik hüküm ifade edeceği savunulmaktadır49. Kanımızca, önceye dayalı haklar açık ve net biçimde ortaya konulabiliyorsa bu hakların ayrı bir davada talep edilebilmesi gerekir. İspat zorluğu sebebiyle hukuki yol tıkanmamalıdır. Dolayısıyla bu görüşe katılmıyoruz. Doktrinde, kısmen katıldığımız bir diğer görüş ise50, arsa paylarının yanlış hesaplanmış olmasında bağımsız bölüm sahiplerinin ihmalli olduğunu savunmaktadır. Bu nedenle kimsenin kendi hukuka aykırı davranışı sonucu hak etmesi mümkün olmadığından geçmişe dönük haklardan bahsedilemez. Bu gerekçelendirmeye katılıyoruz. Ancak bağımsız bölümü sonradan devralan maliklerin bir ihmali bulunduğu söylenemez. Dolayısıyla bunların geçmişe dönük talepleri olabilmelidir.

2. Esasa İlişkin Hususlar

a.Zamanaşımı Hükümlerinin Uygulanabilirliği

Arsa payının düzeltilmesi davası için belli bir süre sınırı öngörülmemiştir. Medeni Kanunda yer alan taşınmaz mülkiyetini zilyetliğe dayanarak zamanaşımıyla kazanma hükümlerinin burada uygulanabilirliği ise tartışılabilir. Zira süreye tabi olmadan dava açma hakkının bulunduğu kabul edilirse bağımsız bölümüne fazladan arsa payı tahsis edilmiş malikler devamlı dava tehdidi altında olacaklardır. Hem doktrinde51 hem de Yargıtay52 uygulamalarında zamanaşımı veya tapu siciline güven ilkesiyle tapu kaydındaki fazlalığın kazanılamayacağı kabul edilmektedir. Çünkü bu kurumların arsa payı düzenlemelerine uygulanması kat mülkiyeti hukukuyla bağdaşmamaktadır.

Sahip olduğu arsa payı, bağımsız bölümünün hakettiğinden fazla olan malikin, bu fazlalığa ilişkin devam eden bir zilyetliği olduğunu söylemek de güçtür. Zira zilyetlik fiili bir müessese olduğu için bağımsız bölüm sahibi tapu kütüğünde yazan kadar arsa payına değil, sahip olduğu bağımsız bölümün gerçek değerinin yansıttığı ölçüde arsa payına zilyet olacaktır. Dolayısıyla zamanaşımının işlemesi bu sebepten dolayı da mümkün değildir. Diğer yandan, tapu siciline güven ilkesinin de kat mülkiyeti hukukuyla uyuştuğu söylenemeyecektir. Zira asıl olan bağımsız bölümdür; arsa payı bağımsız bölüm değerine uygun oranda olmalıdır. Bu husus kat mülkiyeti hukukunun esaslı niteliklerinden olup, tapu siciline güven ilkesinden daha ağır basmaktadır. Keza bu ilkenin uygulanabilir olması arsa payının düzeltilmesi davasının açılmasını engelleyici niteliktedir ki, KMK. m. 3/2 hükmünü düzenleyen kanun koyucunun bu amacı taşıdığı söylenemez.

Bu davaya dayanak olan KMK. m. 3/2 hükmünün mülkiyet hakkına aykırılık teşkil ettiği iddiasıyla iptaline yönelik yapılan Anayasa Mahkemesi başvurusu sonucunda, mahkeme, dava açma hakkının süresiz olmasında kamu yararının olduğuna hükmetmiştir53. Bu görüş bizce de yerindedir. Zira bağımsız bölümü devralacak kişilerin, arsa payının bağımsız bölüme göre belirlendiğine yönelik haklı varsayımları vardır ve bu genelde kentsel dönüşüm aşamasına gelene kadar devam etmektedir. Nitekim bağımsız bölümü devralanlar arsa payına değil, bağımsız bölümün özelliklerine bakmaktalar ve onlardan gelecekteki sorunların önüne geçebilecek bilgileri bilirkişi gibi hareket ederek elde etmeleri beklenemez.

b. Dürüstlük Kuralı

Dürüstlük kuralına aykırı olarak açılan davalar reddedilmektedir. Arsa payının düzeltilmesi davasında da bazı hususların dürüstlük kuralına aykırı olduğu yerleşik içtihatlarla kabul edilmiş, bazı hususlarla ilgili olarak da doktrinde kimi görüşler ileri sürülmüştür. Arsa paylarının paydaşlar tarafından belirlendiği dönemde, arsa paylarının belirlemesine katılan malikin bu davayı açması halinde Yargıtaya göre dürüstlük kuralına aykırılık vardır54. Doktrinde Yargıtay’ın bu görüşü, ilgili malikin arsa payı belirleme ilkelerinden bihaber olabileceği gerekçesiyle eleştirilmiştir55. Gerçekten de uzman bilirkişilerin bile tespit etmekte zorlandığı bu meselede sıradan bir vatandaştan hatasız davranması beklenemez. Bir başka yazara göre malikler kat irtifakı veya kat mülkiyeti kurulurken arsa paylarındaki oransızlığa itiraz etmemişlerse daha sonra dava açtıklarında hakim bu önceki rızasının sebebini sormalı, makul gerekçe yoksa davayı reddetmeliydi56.

Şu anki uygulamada da arsa payının orantısız tespitine katılmış olan malikin daha sonra düzeltme istemesinin dürüstlük kuralına aykırı olacağı kabul edilmektedir. Mahkeme tapu sicil müdürlüğünden kat irtifakı veya kat mülkiyetine ilişkin resmi senet örneğini istemelidir. Böylece davacının kar irtifakı veya kat mülkiyeti kurulmasını isteyenler arasında olup olmadığı incelenecektir. Resmi senette imzası bulunanların iyiniyetli olmadığı kabul edilir57.

Arsa paylarının düzenlemesine katılıp da daha sonra arsa payının düzeltilmesi davası açan kişinin MK. m. 2’e aykırı hareket ettiği kabul edilse de, sonradan devralan üçüncü kişi, iyi niyetli olması durumunda elbette arsa payının yeniden tespitini isteyebilir58. Diğer yandan, arsa paylarının proje müellifi tarafından belirlendiği yürürlükteki dönemde, mimari proje, belediyece onaylanmasının yanında tüm paydaşlar tarafından da onaylanmış olmalıdır. Dolayısıyla mimari projeyi onaylayan paydaşlar da aslında arsa payı düzenlemesine katılmıştır. Bu sebeple, projeyi onaylayan paydaşların da arsa payının düzeltilmesi davasını açamayacağını söyleyebiliriz. Fakat kentsel dönüşüm sürecinde hazırlanan mimari projelerin 2/3 pay oranında kabul edilmesi yeterli olduğundan, kimi paydaşların projeye onay vermemek suretiyle arsa payı düzenlemesine katılmadığı durumlar söz konusu olabilir. Bu durumda çoğunluk görüşüne iştirak etmeyen maliklerin payı öncelikle diğer paydaşlar arasında açık arttırmayla satılacaktır. Satılamazsa, bu payların rayiç bedel karşılığında Hazine adına tescili mümkündür. Bu halde, bağımsız bölümü sonradan satın alanlarla birlikte idare de arsa payının düzeltilmesi davası açabilecektir59. Keza benzer şekilde Yargıtay, kat irtifakı ve kat mülkiyetinin kuruluşunda bizzat hazır bulunup tapuda imza atmayanların da iyiniyetli olduğunu kabul etmektedir60.

Değerine göre düşük arsa paylı bağımsız bölümü satın alan üçüncü kişinin devralmadan önce arsa payının düşüklüğünü ve bunun sebebini bilmesi durumunda bu kişi kötüniyetli sayılacaktır61. Bir görüşe göre arsa payının düşük olması sebebiyle yıllarca bazı masraflara düşük oranda katılmış kişilerin bina yıkılmaya yakınken arsa payının düzeltilmesi davası açması da hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirilmelidir62. Giderlere düşük miktarda katılan malik, sahip olduğu bağımsız bölüm değerininin yüksek olmasından ötürü daha fazla katılım yapması gerektiğinin bilincinde olduğu sürece bu görüşe katılıyoruz. Ancak bilirkişi gibi hesaplama yapacak uzmanlığa sahip olmayan malikin bunun ne zaman bilincinde olduğunu belirlemek zor olabilir. Dahası, giderlere katıldığı onca zaman boyunca komşularının evini veya işyerini hiç görmemiş ya da görmüş olsa bile değerinini yeterince ölçememiş olabilir.

Doktrinde63 şu kişilerin dava açmasının da hakkın kötüye kullanılması halini oluşturabileceği belirtilmektedir: Harici bir anlaşmayla ivazlı olarak arsa payının düşük olmasına rıza gösterenin, düşük pay sahibi olmasına rağmen kendisine yüksek değerde bağımsız bölüm verilmiş olanın, masraflara katılımını azaltmak için arsa payını düşük tutanın açtığı dava dürüstlük kuralına aykırıdır. Bu örneklere biz de katılıyoruz. Kimi zaman da arsa payının düzeltilmesi çok küçük oranlar için gerekecektir. Doktrinde bir görüş, işte bu gibi durumlarda dava sonucu elde edilebilecek menfaat az olduğu ve talebin kayda değer olmadığı gerekçesiyle dava açmanın hakkın kötüye kullanılması olduğunun kabulü gerektiği yönündedir64. Bu görüşe katılmıyoruz zira göreceli de olsa bir metrekare dahi ucuza mal olmamaktadır. Kaldı ki talep konusu kayda değer görülmüyorsa uyuşmazlığın uzamasını istemeyen davalılar kabul edebilirler. Davanın karşı tarafça kabul edilmemesi zaten talep konusunun yeterince kayda değer oldğunu gösterir. Keza dava açma hakkını engelleyen bu tür tavizler küçük oranda yapılan hak ihlallerini yaygınlaştırabilir.

c. Değerlendirme Yöntemi

Yeniden değerleme yapmak için mahkemece bilirkişi aracılığıyla inceleme yapılarak, bağımsız bölümlerin değerine etki eden tüm unsurlar belirlenecektir. Buna örnek olarak bağımsız bölümlerin cinsi (konut veya işyeri), bulunduğu kat (örneğin konutlar için ara katlar genelde daha değerlidir), güneş alıp almaması ve alıyorsa günün hangi zamanında alıyor olması, eklentileri, manzarası, çevresindeki işyerleri, yola ve/veya toplu taşıma araçlarına uzaklığı gibi ölçütler gösterilebilir65. İnceleme yapılırken gerekirse emsallerle karşılaştırma yapılabilir66 ve/veya tanıklardan yardım alınabilir67.

d. Yeniden Değerlendirme Esas Alınacak Zaman

Yeniden değerlendirmede bilirkişi dava tarihine göre değerlendirme yapamayacaktır68. Değerlendirme tarihinin mimari projenin belediyece onaylanma tarihi69 mi yoksa kat irtifakı ve kat mülkiyetinin kurulması için tapu müdürlüğü yevmiye defterine tescil yazımı tarihi70 mi olduğu hususunda farklı görüşler bulunmaktadır. Kanımızca projenin resmi olarak ilk kabul edildiği tarih olan belediyece onaylanma tarihi kabul edilmelidir; zira fiili değerlendirmeye en yakın tarih budur. Keza KMK. m. 3/2’nin yürürlükteki halinde kat irtifakının kurulduğu veya direk kat mülkiyetine geçiş tarihinin esas alınacağına ilişkin açık bir ifade de yoktur. Ancak iki tarih arasındaki kısa zamanın önemli bir fark yaratacağını kabul etmek de güç olduğundan pratikte çok da önem arz eden bir husus değildir.

Mahkemenin uyuşmazlık doğması üzerine yapacağı yeni değerlendirmede de, kat irtifakı veya doğrudan kat mülkiyeti kurulduktan sonra bağımsız bölüm değerinde meydana gelen çoğalma veya azalma sebebiyle arsa payları değiştirilemeyecektir. Bağımsız bölüm ilavesine ilişkin KMK. m. 44 hükmü saklıdır (KMK. m. 3/2).

e. Yıkımdan Sonra Arsa Payının Düzeltilmesi

Arsa paylarının yeniden düzenlenmesine ilişkin davaların anayapı üzerinde kat irtifakı ve kat mülkiyeti devam ettiği sürece açılabileceği kabul edilmektedir71. Anayapının tümü harap olmuşsa, anagayrimenkul üzerindeki kat mülkiyeti kendiliğinden sona erer (KMK. m. 47/1). Dolayısıyla bina yıkıldıktan sonra kat irtifakı ve kat mülkiyetinden söz edilemeyeceğinden, Kat Mülkiyeti Kanununda öngörülmüş olan arsa payının düzeltilmesi davasını açmak mümkün olamayacaktır72 73. Durum böyle olmakla beraber, yıkımla birlikte kat mülkiyeti kendiliğinden sona erse de, kat irtifakı kendiliğinden sona ermeyecektir. Anayapının tümüyle harap olması durumunda terkin işlemi kat mülkiyeti için açıklayıcıyken, kat irtifakı için kurucudur. Dolayısıyla kat mülkiyeti sona erse de idare tarafından resen terkin yapılana kadar kat irtifakı geçerliliğini koruyacaktır74. Bu sebeple bina yıkılmış olsa da devam eden kat irtifakı sebebiyle, terkin işlemi yapılana kadar arsa payının düzeltilmesi davası açmanın mümkün olduğu söylenebilir.

Diğer yandan, kat irtifakı veya kat mülkiyetine tabi olan yapıların kentsel dönüşüm sürecinde yıkılmaları durumunda, her ne kadar kat irtifakı ve kat mülkiyeti sona ermiş olsa da, arsa payının düzeltilmesi davası açılmasının mümkün olduğu kanaatindeyiz. Şöyle ki 6306 Sayılı Kanun m. 6/1’de “Üzerindeki bina yıkılarak arsa hâline gelen taşınmazlarda … önceki vasfı ile değerlemede bulunularak veya malik ile yapılan anlaşmanın şartları tapu kütüğünde belirtilerek malikleri adına payları oranında tescil edilir.” denilmek suretiyle bina yıkılmış olsa bile tescilin yıkılmadan önceki hali değerlendirilerek yapılacağı belirtilmiştir. Bu hükme dayanarak idarenin tekrar değerlendirme yapma yetkisi olmadığından bahsetmiştik. Ancak hükmün yıkımdan sonra yargıya, yıkımdan önceki bağımsız bölümlerin değerlerine göre pay belirleyebilme yetkisi verdiğini kabul etmek gerekir. Dolayısıyla kentsel dönüşüm sürecinde bina halihazırda yıkılmış olsa bile arsa payının düzeltilmesi davası açılabilmelidir. Bu davada keşif yapılamayacağından bilirkişi raporu görece daha zayıf olacaktır. Şöyle ki, celbedilecek belediye onaylı projede, tarafların iddiaları hakkında inceleme yapacak hususlar yer almayabilir. Dahası, taraf iddiaları onaylı proje üzerinde ihtilafa yol açabilir. Ancak sonuç olarak ispat güçlüğü ayrı bir husus olup dava açma hakkına engel değildir. Değerlendirmeye esas alınacak zaman ise KMK. m. 3/2’de olduğu gibi kat irtifakının ve kat mülkiyetinin kurulduğu zaman olmalıdır.

Başka bir sebepten ötürü kat irtifakı ve kat mülkiyeti sona ermişse artık payın düzeltilmesi değil, zararın tazminine ilişkin dava açılmalıdır. Zira 6306 sayılı kanun m. 6/1 hükmü kat irtifakı ve kat mülkiyetini sona erdiren diğer halleri kapsamamaktadır. Halihazırda kentsel dönüşüm sürecinde yıkılmış binalara ilişkin arsa payının düzeltilmesi davasının açılamayacağı görüşü kabul edilirse, bu durumda da yine tazminat davası açılabilecektir.

f. Dava Sırasında Alınacak Tedbirler

Dava sürerken taraflardan birinin dava konusu bağımsız bölümlerden birini başkasına devretmesi olasılığına istinaden, devralacak üçüncü kişilerin durumdan haberdar olmaları için MK. m. 1011 hükmü uyarınca geçici tescilin şerhi konulması uygun olacaktır75. Bu tescil üçüncü kişilerin iyiniyetli kazanma taleplerini engelleme işlevi kazandırmayacaktır. Zira daha önce de açıkladığımız üzere tapu siciline güven ilkesine dayanarak arsa paylarının kazanımı zaten mümkün değildir. Bu tescilin işlevi, üçüncü kişileri, tapu siciline güven ilkesinden faydalanamayacaklarından kendi iyilikleri için durumdan haberdar etmektir.

Bir diğer husus arsa payının düzeltilmesi davası derdest iken kentsel dönüşüm kapsamında binanın yıkımını durduracak tedbir alınıp alınamayacağıdır. Yıkımdan sonra da payların düzeltilmesine ilişkin dava açılabilmesi gerektiği hususundan bahsetmiştik. Ancak yine de yıkımdan önce açılan davanın sağlıklı ilerlemesi adına bina yıkımı arsa paylarının oransızlığı giderilene kadar bekletilmelidir. Bu beklemenin dava hakkında verilen hüküm kesinleşinceye kadar sürmesi uygun olacaktır. Öyle ki bina hala ayaktayken dosyanın temyizden dönüp yeniden keşif yapılması, bilirkişi raporlarının yenilenmesi gerekliliği ihtimal dahilindedir. Davanın açılmış olması kendiliğinden yıkımı engellemez, bu hususta mahkeme HMK. m. 389 uyarınca yıkımın gerçekleştirilmemesine ilişkin ihtiyati tedbir kararı almalıdır. Doktrinde, alınan bu ihtiyati tedbir kararının yıkımı durdurmayacağına ilişkin bir görüş de vardır76. Gerekçe olaraksa riskli yapı kararının MK.

m. 731/1 hükmünden ötürü daha yüksek kıdemli bir kısıtlama oluşturulması gösterilmiştir. Madde incelendiğinde MK. m. 731/3 hükmünde de kamu yararı için konulan kısıtlamaların kaldırılamayacağı düzenlenmiştir. Ancak bu madde hükümlerine dayanarak ihtiyati tedbire rağmen yıkımın durdurulamayacağı görüşüne katılmak mümkün değildir. Zira idarenin tüm işlemleri sonuçta kamu yararına dayanarak verilir ve bunlar hakkında yargı eliyle yürütmenin durdurulması kararı verilmesi mümkündür. Hukuk mahkemesinin burada vereceği ihtiyati tedbir kararı ise idarenin işlemini daha az engelleyen bir kurumdur. Dolayısıyla verilen ihtiyati tedbir kararının yıkıma engel olacak kudrete sahip olmadığı görüşüne katılmıyoruz.

Savunduğumuz görüş77 doğrultusunda arsa payının düzeltilmesi davası derdest haldeyken bina yıkılmış olsa da davanın konusuz kaldığı söylenemeyecektir78. Ancak davanın konusuz kaldığı kabul edilecek olursa yıkımın engellenmesi için ihtiyati tedbir mutlaka talep edilmeli ve bu talep kabul edilmelidir. Aksi taktirde mülkiyet hakkının ihlali söz konusu olacaktır. Zira bina yıkıldığında davacının elinde arsa paylarının düzeltilmesi yerine sadece tazminat isteme imkanı kalacaktır.

Riskli yapı tespitini almış ve daha kötüsü deprem gerekmeksizin çökme ihtimali bulunan, dolayısıyla çevresinde bulunanlara potansiyel tehlike olan bir yapının, yıkım için hükmün kesinleşmesini beklemesi kamuya zararlı bir tutum olacaktır. Bu nedenle hükmün kesinleşme tarihine kadar yıkımı durduracak bir ihiyati tedbir kararı almak yerine sadece keşif tarihine kadar yıkımın engellenmesi uygun olacaktır.

Arsa payının düzeltilmesi davası çözüme ulaşmadan yeni yapı inşa edilmesi, bağımsız bölümlerin yanlış arsa payı miktarlarına oranlanarak inşa edilmiş olması sebebiyle hak kayıplarına yol açabilecektir. Bunu önlemek için hükmün kesinleşmesine kadar yıkımı engelleyici veya yıkımdan sonra yeni bina yapılmasını engelleyici ihtiyati tedbir kararı alınabilir. Yıkımı engelleyen tedbir hak kayıplarının önüne geçilmesi işlevinin yanında esasen davanın sağlıklı işlemesi işlevini yerine getirecektir. Yıkımdan sonra yeniden inşa yapılmasını engelleyen tedbir ise salt hak kayıplarının önüne geçilmesi işlevinde olacaktır. Kanaatimizce kentsel dönüşüm sürecinde açılmayan, riskli yapı statüsüne sahip olmayan binalara ilişkin davalarda binanın yıkılması, mülkiyet hakkının korunması adına hükmün kesinleşmesine kadar tedbiren engellenmelidir. Kentsel dönüşüm sürecinde açılan arsa payının düzeltilmesi davalarında ise anayasal haklar çatışacaktır. Mülkiyet ve adil yargılanma hakkının karşısında yaşam hakkı ve yine mülkiyet hakkı yer alacaktır. Yıkımın durdurulması mülkiyet ve adil yargılanma hakkının etkin biçimde korunmasını sağlarken, yıkımdan sonra yeni binanın yapımını engelleyen tedbirin tercih edilmesi yaşam hakkını ve çevreye verile zararların önüne geçildiği için yine mülkiyet hakkını koruyacaktır. Zira bunlar her ne kadar negatif statü hakları içerisinde yer alsa da görevli makamların bireyi başkalarından ve hatta kendisinden korumak için pozitif yükümlülüğü79 de bulunmaktadır. Bu yükümlülük de yıkımın gerçekleştirilmesi suretiyle yerine getirilecektir. Hakimin kamu düzenine uygun kararlar alma yükümlülüğü nedeniyle, yaşam hakkının üstünlüğü göz önüne alındığında kentsel dönüşüm sürecinde açılan arsa payının düzeltilmesi davalarında, yıkım kararını engelleyici ihtiyati tedbir alınmasına yönelik taleplerin reddedilmesi gerektiği görüşündeyiz. Bunun yerine yıkımdan sonra yeniden bina yapılmasını engelleyici tedbirlerin alınması daha yerindedir.

h. Vekalet Ücreti

Arsa payının düzeltilmesi davası dayanağını öncelikle KMK. m. 3/2 hükmünden alır. Doktrinde bu düzeltmenin MK. m. 1025’e dayalı yolsuz tescilin giderilmesi niteliğinde mi80 yoksa MK. m. 1027’ye dayalı tapu kaydının düzeltilmesi davası niteliğinde mi81 olduğu hususunda farklı görüşler bulunmaktadır. Bu görüşlerden hangisinin kabul edildiği özellikle vekalet ücreti hususunda önem arz edecektir. MK. m. 1025’e dayandığı kabul edilirse nisbi harç ve vekalet ücreti söz konusu olacak82; MK. m. 1027’ye dayandığı savunulursa maktu harç ve vekalet ücreti söz konusu olacaktır83.

Yargıtayın kabul ettiği üzere84 arsa payının düzeltilmesi tapu kaydının düzeltilmesi

davası niteliğindedir. Ve bu sebeple maktu harç ve vekalet ücretine hükmedilmelidir. Nisbi harç ve vekalet ücreti uygulanması yönünde de görüş85 ileri sürülmüştür. Kanaatimizce arsa payının düzeltilmesi davasını, MK. m. 1027 kapsamında bir tapu kaydının düzeltilmesi davası olarak nitelendirmek tam olarak doğru olmayacaktır. Zira bu davanın sahip olduğu istisnai özelliklerinden ötürü Medeni Kanun hükümlerinden ayrı düşünülmesi gerekir. KMK. m. 3/2 hükmü tek başına hem arsa paylarının tespitini hem de bu tespite göre düzeltmeyi düzenlemiştir. Hükümde, “…her kat maliki veya kat irtifakı sahibi, arsa paylarının yeniden düzenlenmesi için mahkemeye başvurabilir.” ifadesi yer almaktadır. Buradaki yeniden düzenleme ifadesi tespit ve düzeltmeyi birlikte kapsamaktadır. Nitekim arsa payının düzeltilmesi davasından farklı olarak MK. m. 1027’ye dayalı kayıt düzeltme davaları esas olarak yanlış kaydedilen kimlik bilgilerinin düzeltilmesi için açılmaktadır ve bu davalar çekişmesiz olarak görülmektedir86. Yani MK.m. 1027’ye dayalı davanın kaynağını tapu kayıtlarına esas teşkil eden belgelerin sicile yanlış aktarılması oluşturmaktadır. Arsa paylarındaki yanlışlık ise bu maddi hatadan daha fazlasıdır. Zira bir kere burada söz konusu olan hata her zaman düzeltilemez. Kat mülkiyeti sona erdikten sonra düzeltilemeyecek bir hususun sıradan bir maddi hata olduğunu savunmak yanlış olur. Arsa payının düzeltilmesi bunun da ötesinde bir tapu iptal ve tescil davası olarak nitelendirilmedir. Bir başka farklılık olarak, arsa payının düzeltilmesi davasından farklı olarak MK. m. 1027 davasını tapu memuru da açabilmektedir.

Yolsuz tescil için doktrinde birçok tanım yapılmış olmakla beraber87 Yargıtay da “HGK.nun 03.07.2002 gün ve 2002/6-49-586 sayılı kararında belirtildiği gibi; “Tescil işlemi gerçek maliki ve gerçek hakkın kapsamını göstermiyorsa, başka bir deyişle gerçeğe ters düşüyorsa o tescil doğru değil, yasanın deyimiyle yolsuz bir tescildir”” diyerek kendince bir yolsuz tescil tanımlaması yapmıştır. Yargıtay her ne kadar arsa payının düzeltilmesi davasını tapu kaydının düzeltilmesi olarak nitelendirmişse de ve her ne kadar arsa payındaki yanlışlık esasen yolsuz beyan niteliğinde olsa da, bu davanın, gerçek hakkın kapsamı gösterilmemiş olduğu için açılması sebebiyle yolsuz tescil kapsamında açılan tapu iptal ve tescil davalarına daha yakın olduğunu söyleyebiliriz. Sonuç olarak ise kendine özgü niteliğe sahip bu davada nisbi vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği görüşündeyiz.

SONUÇ

Arsa payı, kat irtifakı ve kat mülkiyetine tabi yapılarda yönetime katılma gücü, ortak yerleri kullanma gibi bazı hususlarda ve özellikle bina yıkımından sonra elde kalacak arsa üzerinde tescil edilecek pay oranının belirlenmesi hususunda önem arz etmektedir. 2007 değişikliği öncesinde arsa payları bağımsız bölüm sahipleri tarafından iradi olarak belirlenmekteydi. Değişiklikle birlikte bu belirlemeyi artık proje müellifi yapmaktadır. Hataları azaltmak adına olumlu bir adım olmakla birlikte yine de proje müellifinin değerlendirme yapma yetkinliği tartışmalıdır. Özellikle 6306 sayılı kanunun yürürlüğe girmesiyle birlikte önemi artan arsa payının düzeltilmesi davalarının bu düzenlemeyle azalıp azalmayacağını görmek için daha uzun yıllar vardır. Her ne kadar proje müellifinin bu alandaki uzmanlığı tartışılsa da geçmişteki bariz hataların tekrarlanmasına sık rastlanılmayacağını düşünüyoruz.

Düzeltme iradi olarak ya da dava yoluyla sağlanabilecektir. Yargıtay arsa payının oransız olmasını davanın kabulü için tek şart olarak kabul etmemekte, davacının kötü niyetli olmaması şartını aramaktadır. Yargılama yapılırken bilirkişi yardımı alınacak; değerlendirmede değere etki edebilecek tüm hususlar göz önünde bulundurulacak, dolayısıyla KMK. m. 3/2 hükmünde belirtildiği gibi konum ve büyüklükle sınırlı kalınmayacaktır. Ayrıca yapılan değerlendirme davanın açıldığı tarihe göre değil, kat mülkiyetinden önce kat irtifakının kurulduğu durumlarda kat irtifakının kurulduğu, doğrudan kat mülkiyetinin kurulduğu durumlarda kat mülkiyetinin kurulduğu tarihe göre yapılacaktır.

Baskın görüşe göre yapı yıkıldıktan sonra yıkımdan sonra payların düzeltilmesine ilişkin dava açmak mümkün değildir. Ancak biz, 6306 sayılı kanunun bunu da mümkün hale getirdiği kanaatindeyiz. İspat güçlüğü ayrı mevzudur. Yıkımdan sonra dava açılamacağı kabul edilse bile zararın tazminine ilişkin dava açma hakkı saklı kalacaktır.

MAKALENİN KAPAK BİLGİLERİNE, YAPILAN ATIFLARA GÖZ ATMAK İÇİN EKTEKİ DOSYAYA GÖZ ATINIZ.

error: Content is protected !!
Av. Oğuzhan Yazıcı - Maltepe/İSTANBUL