Türk boşanma hukukunda şiddetli geçimsizliğe (evlilik birliğinin sarsılması) dayalı boşanma davalarında mahkeme esas olarak iki hususu tespit eder:
- Evlilik birliğinin sarsılıp sarsılmadığı,
- Tarafların kusurlu davranışları.
Evlilik birliği sarsılmışsa ve kusurlu davranışlar da tespit edilmişse mahkemenin gerekçeli kararında hangi tarafın daha kusurlu olduğunu da belirtmesi gerekecektir. Zira kusur belirlemesinin -diğer bazı hususlara da olmakla birlikte- nafaka ve tazminata doğrudan etkisi vardır. Şöyle ki:
- Diğer eşle eşit kusurlu veya daha ağır kusurlu olan eş lehine tazminata hükmedilmez.
- Diğer eşten daha ağır kusurlu olan eş lehine yoksulluk nafakasına hükmedilmez.
Örneğin kadının başka erkeklerle -sadakatsizlik derecesine varmayan- güven sarsıcı mesajlaşmalarına karşılık kocanın basit fiziksel şiddetinin olduğu bir durumda uygulamada neredeyse her zaman eşit kusura karar verilir. Böyle bir olayda taraflar birbirinden tazminat talep edemez. Fakat boşanmayla yoksulluğa düşecek olan tarafın yoksulluk nafakası istemesinde sakınca yoktur.
Yukarıdaki örnekte kadının kusurunun sadakatsizlik seviyesine vardığını varsayarsak koca az kusurlu olacaktır. Bu durumda kadın boşanmadan sonra ne kadar zor duruma düşecek olursa olsun tazminat da alamaz yoksulluk nafakası da.
Kocanın şiddetinin sürekli olduğu veya tek sefer olsa bile -pek kötü davranış- seviyesine ulaştığı ihtimalde ise, koca güven sarsıcı davranışta bulunan kadına kıyasen ağır kusurlu olacaktır. Bu durumda kadın yoksulluk nafakası da talep edebilir maddi ve manevi tazminat da alabilir.
Önemle belirtelim ki, boşanma davası zina, onur kırıcı davranış, hayata kast vb. özel boşanma sebeplerinden birisiyle açılmışsa bu davada kusur kıyası yapılmaz. Fakat bu iddiaların ispatlanamaması ihtimaline karşılık terditli talep söz konusuysa o zaman kıyas yapılması mümkündür. Kendisine karşı özel boşanma sebepleriyle dava açılan davalı taraflara yine de istisnai bir durum olmadığı müddetçe karşı dava açmasını öneriyoruz. Aslında neredeyse her boşanma dosyasında önerdiğimiz karşı dava, özel boşanma sebebi iddia edildiğinden çok daha büyük önem arz etmektedir.
Bilindiği üzere zina ve hayata kasta dayalı boşanmalarda katılma alacağı payı tamamen kaldırılabileceği gibi katılma oranında azalmaya da gidilebilmektedir. Hangisine başvuracağına karar vermekle yükümlü aile mahkemesi hakiminin ise bunu nasıl takdir edeceğiyle ilgili kanunda bir hüküm bulunmamaktadır. Biz de kusur belirlemesine göre takdir edilmesi görüşünü savunanlardan olduğumuzdan, özel boşanma sebeplerinde kusur kıyası yapılmaması meselesini tartışmaya açık bulmaktayız.
