Çalınan eşyanın geri verilmesi üzerine failin cezasında etkin pişmanlık indirimine gidilebilecektir. İadenin yapıldığı zamandaki yargılamanın aşamasına göre yapılacak indirimin miktarı değişir. Bu yazıda anlattıklarımız aslında sadece hırsızlık değil, ayrıca mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflas, taksirli iflas, yağma ve karşılıksız yararlanma suçlarına uygulanan etkin pişmanlık hükümleriyle de ilgilidir. Zira bunların hepsi TCK m. 168 hükmünde düzenlenmiştir.
İade Yapılınca Uygulanacak Ceza İndirimi Oranı
Başta hırsızlık olmak üzere aşağıda sayılan suçlarda, kovuşturma başlamadan önce etkin pişmanlığın gösterilmesi halinde ceza üçte ikisine kadar indirilecektir. Yani karakolda veya savcılıkta ifadeye çağırılmış olunsa da henüz mahkemede dava açılmamışsa cezanın 2/3 oranında azalabileceğini görüyoruz. İade kovuşturma ve hüküm arasındaki dönemde tazmin edilirse de failin cezasında yarıya kadar indirim yapılacaktır. Söz konusu suçlar şu şekildedir:
- Hırsızlık,
- Mala zarar verme,
- Güveni kötüye kullanma,
- Dolandırıcılık,
- Hileli iflas,
- Taksirli iflas.
Suç konusu eşyanın iadesi mümkün olmazsa, örneğin çalınan bir telefon kırılmışsa veya satılmışsa, zararın parasal olarak giderilmesi de hırsızlıktan verilecek cezayı azaltır. Zararın sadece kısmen giderilebildiği durumdaysa etkin pişmanlığın uygulanması mağdurun rızasına bağlıdır.
Yağma ve karşılıksız yararlanma suçlarında ise istisnai hükümler söz konusudur. Şöyle ki, yağma suçunda kovuşturma başlamadan önce tazmin veya iade yapılmışsa yarıya kadar indirim yapılırken, hükümle kovuşturma başlangıcı arasındaki dönemde gösterilen pişmanlık için üçte bire kadar indirim yapılır. Karşılıksız yararlanma suçunda ise soruşturma başlamadan önce gösterilen pişmanlık varsa hiçbir ceza verilmezken, hüküm verilinceye kadar zarar giderilirse üçte birine kadar indirim yapılacaktır.
Mağdura Para Vermek İkrar (Kabul) Etmek Sayılır Mı?
Bilindiği üzere, malvarlığına karşı işlenen suçlarda etkin pişmanlığı düzenleyen TCK 168 hükmü, sanığın mağdurun zararını iade veya tazmin suretiyle karşılaması durumunda ceza indirimi alacağını düzenlemiştir. Peki sanık suçsuz olduğunu savunmasına rağmen yine de ceza alma ihtimaline karşı etkin pişmanlıktan yararlanabilir mi? Mağdura para vererek zararını gidermesi suçu ikrar ettiği anlamına mı gelecektir? Hayır, hırsızlık ve yağma gibi malvarlığına karşı işlenen suçlarda gösterilen etkin pişmanlık, suçu kabul etmek manasına gelmez. Aksini düşünmek hakkaniyete aykırı olacaktır ki, Yargıtay da aynı görüştedir.
- “…Suç tamamlandıktan sonra failin pişman olması durumunda suç sonunda elde edilen eşyanın iade edilerek veya tazmin suretiyle mağdurun zararının giderilmesi halinde şahsi bir hal olan etkin pişmanlıktan söz edilecektir. Anılan koşul yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifadesi zorunluluğu bulunmayıp söz ve/veya davranışlar yoluyla ifade edilmesi olayın özelliğine göre olanaklı olabilecektir. İade veya tazmin hususunun gerçekleşmesi fail tarafından suçun kabul edildiği anlamına da gelmez, yeter ki failin iadeyi serbest iradesiyle gerçekleştirdiği sabit olsun…” Y. 2. Ceza Dairesi 2012/11847 E. , 2013/1419 K. (Ayrıca bkz: Y. 6. Ceza Dairesi 2013/35517 E. , 2014/9485 K. ; Y. 6. Ceza Dairesi 2013/22911 E. , 2014/1996 K. ; Y. 22. Ceza Dairesi 2015/1275 E. , 2015/1206 K.)
Peki mağdurun zararının hükümden önce cebr-i icrayla tazmin edilmesi ceza yargısını nasıl etkileyecektir? Bu durumda da suç ikrar edilmiş sayılmaz fakat zarar giderilmiş olmasına rağmen etkin pişmanlık hükmünden de faydalanılması mümkün değildir.
- “…Kanun koyucunun da 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinde, “tek başına iade ve tazmine” değil, “pişmanlık sonucu olan iade ve tazmine” önem verdiği madde ile ilgili Meclis Komisyonunda yapılan görüşmelerde kullanılan ifadelerden açıkça anlaşılmaktadır (TC Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Ankara-Şubat/2005, s.616). Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu eşyanın ele geçirilmesi, kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçmesi gibi hallerde failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinin uygulanma şartları oluşmayacaktır. Buna karşın, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, söz ve/veya davranışlar yoluyla da ifade edilmesi olayın özelliğine göre mümkün olabilecektir…” Y. Ceza Genel Kurulu 2013/6-143 E. , 2013/137 K.
Mağdura Para Veren Sanık Beraat Ederse Parasını Geri Alabilir Mi?
Etkin pişmanlık göstermek suçu kabul etmek anlamına gelmediğinden, sanığın beraat etmesi de olasıdır. Peki beraat eden ya da hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilen şüpheli veya sanık, etkin pişmanlıktan faydalanmak için mağdura verdiği parayı geri alabilecek midir? Bu sorunun cevabı somut duruma göre değişecektir. Zira örneğin, mala zarar vermeden yargılanan kişi, bu eylemi taksirle gerçekleştirdiği için beraat etse de tazminattan sorumlu olacaktır. Dolayısıyla beraat etse bile parasını geri alamaz. Bilinmesi gereken ilk husus, hukuk hakiminin, ceza hakiminin verdiği kararla bağlı olmadığı hususudur.
- “…Bilindiği üzere, ceza mahkemesi kararlarının hukuk mahkemesine (davasına) etkisi, hukukumuzda Türk Borçlar Kanunu’nun 74.maddesinde düzenlenmiştir. Türk Borçlar Kanunu’nun 74. maddesine göre; “Hâkim, zarar verenin kusurunun olup olmadığı, ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı hakkında karar verirken, ceza hukukunun sorumlulukla ilgili hükümleriyle bağlı olmadığı gibi, ceza hâkimi tarafından verilen beraat kararıyla da bağlı değildir. Aynı şekilde, ceza hâkiminin kusurun değerlendirilmesine ve zararın belirlenmesine ilişkin kararı da, hukuk hâkimini bağlamaz…” Y. 3. HD., 2018/7640 E.,2019/168 K.
Fakat maddi olayları ve yasak eylemlerin varlığını saptayan ceza mahkemesi kararı, taraflar yönünden kesin delil niteliğini taşır (HGK, 10.01.975 gün ve 1971/406 E., 1975/1 K.; HGK, 23.01.1985 gün ve 1983/10-372 E., 1985/21 K. sayılı ilamları). Dolayısıyla somut olayın şartlarına göre değerlendirme yapmak gerekecektir. Örneğin, çalındığı söylenen para, kovuşturma aşamasında sanık tarafından tazmin edilmiş ve daha sonra dava beraatle sonuçlanmışsa bu paranın geri alınması mümkündür. Zira sebepsiz zenginleşme durumu mevcuttur. Fakat dolandırıcılıktan yargılanan bir sanığın davasında, dava konusu olayın bir hukuki uyuşmazlıktan ibaret olduğu tespit edildiği için beraat kararı verilmişse, beraat alan sanığın öncesinde etkin pişmanlık için mağdura verdiği miktarı geri alamayacağı kanaatindeyiz. Zira burada sebepsiz zenginleşmeden bahsetmek güçtür.
Zararı Başkası Karşılamasına Rağmen İndirim Yapılan Haller
Etkin pişmanlığın düzenlendiği kanun hükmünde “bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı” karşılamaktan söz edilmektedir. Fakat uygulamada üçüncü kişilerin mağdurun zararını gidermesi durumunda da sanığın etkin pişmanlık indiriminden faydalanabildiği görülmektedir. Mesela hırsızlık yapan bir çocuğun çaldığı eşyayı annesinin geri vermesi durumu böyledir. Dolayısıyla etkin pişmanlığı bizzat göstermeyen sanık da somut olayın şartlarına göre etkin pişmanlıktan yararlanabilir.
Mağdurun zararını üçüncü bir kişi veya başka bir şerik tazmin etmişse, mahkemenin yapması gereken sanığa iadeye karşı bir duruşu olup olmadığını sormaktır. Sanık iade ve tazmine onay göstermezse, TCK 168’deki etkin pişmanlık indiriminden faydalanamaz.
- “…somut olayda da; katılanın mahkemede alınan 05/05/2010 tarihli beyanında, zaraarının suçu sanık ile birlikte işleyen R… E.. tarafından karşılandığını bildirmesi nedeniyle, sanık Kaşif’in iadeye karşı bir duruşunun bulunup bulunmadığı kendisinden sorularak, sonucuna göre 5237 sayılı TCY.nın 168/1-4.maddesinde tanımlanan etkin pişmanlık hükmünün uygulama olanağının tartışılması gerektiği gözetilmeden, eksik inceleme ile ve “sanığın bizzat pişmanlık göstermemesi” şeklinde dosya içeriğine uygun bulunmayan yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması…” Y. 2. Ceza Dairesi 2012/28476 E. , 2013/17435 K.
- “… sanık Ö.. V..’ın başka bir suç nedeniyle yakalandıktan sonra, atılı suç ile ilgili başvuru bulunmadığı halde, suçu ikrar ederek çaldıkları kabloların bakır kısımlarını çıkartarak hurda haline getirip temyiz dışı C.. S..’ya sattıklarını söyleyerek, hurda halindeki kabloların C.. S..’dan elde edilerek iadesini sağlaması, diğer sanıkların da iadeye karşı bir duruşlarının bulunmadığının anlaşılması karşısında; katılan kurumdan kısmi iadeye onay verip vermediği sorularak, sonucuna göre 5237 sayılı TCK’nın 168/1-4. maddesinde tanımlanan etkin pişmanlık hükmünün uygulama olanağının tartışılması gerektiği gözetilmeden, eksik inceleme ile ve sanıkların olaydan sonra, pişmanlık duyup, katılanın zararını gidermedikleri bu nedenle 5237 sayılı TCK’nın 168. maddesinin uygulanması koşullarının bulunmadığı şeklinde dosya içeriğine uygun bulunmayan yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması…” Y. 2. Ceza Dairesi 2012/11847 E. , 2013/1419 K. (Ayrıca bkz: Y. Ceza Genel Kurulu 2016/1258 E. , 2017/525 K.)
