Genel Olarak
Kat karşılığı inşaat sözleşmeleri tam iki tarafa borç yükleyen ve taşınmaz satım sözleşmesi ile eser sözleşmesinin unsurlarını taşıyan karma sözleşmelerdir. Bu sözleşmeler için kanunda yapılmış bir tanım yoktur. Tadilat, güçlendirme gibi işlerin de bu tip bir sözleşmeyle yapılabileceği kabul edilmektedir. Hatta arsa sahibinin borcunun iş konusu anataşınmazdaki bir bağımsız bölüm olmasının zorunlu olmadığı, bir başka taşınmazın da borç olarak kararlaştırılabileceği de savunulmaktadır.
Uygulama her ne kadar “kat karşılığı inşaat sözleşmesi” veya “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi” olarak isimlendirilse de bu sözleşmelerde yüklenici konumundaki müteahhite verilmesi borçlanan şey temel olarak bağımsız bölüm ya da bölümlerdir. Zira kat mülkiyeti rejiminde katın bir tanımı, işlevi yoktur. Arsa payı ise bağımsız bölümün oluşması sonucu ortaya çıkmaktadır. Bir diğer deyişle arsa payına sahip olmak bağımsız bölüme malik olmanın doğurduğu ikincil bir sonuç gibidir. Asıl olan bağımsız bölüm mülkiyetidir. Hatta bu sebeple arsa payının düzeltilmesi davalarında arsa paylarının bağımsız bölüm değerleriyle orantılanması amaçlanır. Bu sebeplerle bu sözleşmenin bağımsız bölüm karşılığı inşaat sözleşmesi olarak adlandırılmasının daha uygun olacağını düşünüyoruz. Yine de kafa karışıklığına fırsat vermemek adına kat karşılığı inşaat sözleşmesi olarak adlandırmaya devam edeceğiz.
Sözleşme taşınmaz satışına ilişkin de hüküm içerdiğinden resmi şekilde yapılması gerekir. Noterde düzenleme şeklinde yapılanlar geçerli olacaktır. Kimi zamansa müteahhitlerin sözleşme konusu taşınmazın mülkiyetini ele geçirmeden bunları üçüncü kişilere sattığı görülür. Bu durumda alacağın temliki hükümleri uygulanacak, dolayısıyla adi yazılı şekil yeterli görülecektir.
Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin Tarafları
Bu sözleşmenin tarafları arsa sahibi ya da sahipleri ile yüklenici konumundaki müteahhittir. Müteahhit, arsa sahibinin sözleşme konusu arsası üzerinde inşaat yapıp tamamlanan bağımsız bölümleri arsa sahibine teslim etme borcu altındadır.
Sözleşmede arsa sahiplerine düşen borçlar kat mülkiyeti rejimi içerisinde olağanüstü yönetim işi sayıldığı için kural olarak arsa sahiplerinin tamamının bu sözleşmenin tarafı konumda olması gerekir. Aynı şekilde imzalanan sözleşmenin feshi için de birlikte hareket etmeleri gerekecektir. Fakat kentsel dönüşüm süreci sırasında imzalanan sözleşmelerde yalnızca belirli bir çoğunluğun sözleşmenin kurulmasına rıza göstermesi yeterli olacaktır. Yine de sözleşmeyi imzalayanlar, imzalamayan arsa sahiplerinin mülkiyet hakkına zarar vermemeye özen göstermekle yükümlüdür. Aksi takdirde sözleşmeyi imzalamayan mülkiyet hakkının korunmasını mahkemeden isteyebilir.
Tapuya Şerhi
Kat karşılığı inşaat sözleşmesinin tapuya şerh edilmesi mümkündür. Böylece arsa sahibinin sözleşme konusu taşınmazını üçüncü kişiye devretmesi halinde müteahhit önceki malike karşı ileri sürebildiği hakları yeni malike karşı da ileri sürebilecektir. Diğer yandan arsa sahibi de sözleşme konusu arsa mülkiyetini inşaat tamamlanmadan evvel devretmişse, sözleşmenin feshi durumunda yolsuz tescil sebebiyle tapu iptal ve tescil talebini kolaylıkla ileri sürebilecektir.
Üçüncü Kişilerin Durumu
Arsa mülkiyetinin tamamen ya da kısmi olarak müteahhide önceden devredilmesi mümkündür. Böyle bir durumda müteahhitin mülkiyeti üçüncü kişiye devretmesi durumunda sözleşmenin geriye doğru feshi halinde ne olacağı hususu tartışmalıdır. Bizim de katıldığımız görüşe göre arsa sahiplerinin üçüncü kişiye karşı tapu iptal ve tescil davası açabilmesi mümkün olmamalıdır. Yargıtay tarafından da kabul edilen diğer görüşe göre ise arsa sahipleri tapu iptal ve tescil davası açabilecektir. Benzer şekilde müteahhite arsa mülkiyeti devredilmeden satış yetkisi verilmesi durumunda da üçüncü kişinin kazanımı sözleşmenin geriye yönelik feshi halinde korunmaz. Aynı şekilde müteahhitin alacaklıları tarafından arsa üzerine konan haciz, ipotekler vb. de kalkar.
Müteahhidin alacağını üçüncü kişiye devrettiği arsa sahibi tarafından biliniyorsa, arsa sahibi, kat karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan bağımsız bölüm devir borcunu üçüncü kişiye karşı yerine getirecektir.
Arsa sahibi bağımsız bölümünü bir başkasına devretmişse, eksik işlerin yerine getirilmesi talebini artık ileri süremez. Bu hak dağımsız bölümü devralan yeni malike geçmiştir.
Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesine İlişkin İçtihatlar
Şekle Uygun Yapılmayan Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesine Dürüstlük Kuralının Uygulanması
“…Arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciden bağımsız bölüm temlik alınmasına dayalı olarak açılan tapu iptali ve tescil davaları ile ilgili olarak kanunlarımızda bir düzenleme mevcut olmadığından bu konulardaki uyuşmazlıkların çözümünde uygulanan 30.09.1988 tarihli ve 1987/2 1988/2 sayılı Yargıtay İBBGK Kararı ile “tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir cebri tescil davasının kural olarak kabul edilemeyeceği, bununla beraber Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hallerinde; olayın özelliğine göre Medeni Kanunun 2. maddesi gözetilerek açılan tescil davasını kabul edilebileceği” benimsenmiştir.
Yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat yapmakta olduğu veya arsa sahibinin aynı zamanda yüklenici sıfatıyla hareket ederek (yapsatçı konumunda) inşa etmekte olduğu binalardandan bağımsız bölüm satın alınması halinde Türk Borçlar Kanununun 184. maddesi gereğince üçüncü kişiye yapılacak temlikin yazılı olması yeterlidir…
Davacının arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü yükleniciden temlik alması halinde arsa sahibini ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Türk Borçlar Kanununun 188. maddesi gereğince; “Borçlu, devri öğrendiği sırada devredene karşı sahip olduğu savunmaları, devralana karşı da ileri sürebilir.” Buna göre temliki öğrenen arsa sahibi, temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan davacıya) karşı da ileri sürebilir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden kazanmadığı hakkı üçüncü kişiye temlik etmesinin arsa sahibi bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye (davacıya) temlik etmişse, üçüncü kişi (davacı) Türk Borçlar Kanununun 97. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz…” Y. 14. HD., 2018/3982 E., 2019/3814 K.
Kat Karşılığı İnşaatta Eksik İş, Açık Ayıp ve Gizli Ayıp
“… Eser sözleşmesinin eksik veya ayıplı ifa edilip edilmediği, eksik iş ve ayıplardan dolayı talep haklarının ne olduğu ve hangi koşullarla istenebileceği yönünden, sözü edilen eksik ve kusurların eksik iş, açık ayıp ve gizli ayıp olup olmadığının saptanması gerekir. Eksik iş, sözleşme ve eklerine göre yapılması gerektiği halde yapılmayan (noksan bırakılan) işleri ifade eder. Eksik işlerin bedeli, teslim tarihine bu işlerin ikmâl edilebileceği sürenin ilavesiyle bulunan tarihteki rayiç bedellerle talep edilebilir. Eksik işler bedelinin istenebilmesi için teslim sırasında ihtirazi kayıt konulmasına ya da ihtar çekilmesine gerek bulunmamaktadır. Eksik işler yönünden BK’nın 359 ve 362. maddesindeki hükümler uygulanmaz. Açık ayıp, eserde dikkatli bir inceleme sonunda görülebilen ve anlaşılabilen bozuklukları, gizli ayıp ise dikkatli bir inceleme ile ortaya çıkmayan ve sonradan kullanılmakla ortaya çıkan ayıpları ifade eder. Yüklenicinin açık ayıplar nedeniyle sorumlu tutulabilmesi için teslimden itibaren makul sürede (işlerin olağan akışına göre geç sayılmayacak bir zaman süreci içinde) eserin muayenesini yaptırıp varsa ayıplarını ihbar etmesi gerekir (BK.md.359). Aksi halde yüklenici ihtirazî kayıtsız eseri kabul etmiş sayılacağından ayıba bağlı hakları yitirir (BK.md.362). Sonradan ortaya çıkan gizli ayıpların da ayıba vakıf olunur olunmaz derhal bildirilmesi gerekir. Aksi halde iş sahibi eseri olduğu gibi kabul etmiş sayılır ve ayıba bağlı hakları düşer (BK.md.362). Sözleşmede garanti (teminat) süresi kararlaştırılmışsa ayıp ihbarı bu süre içinde de yapılabilir. Süresinde ayıp ihbarı yapılmışsa, açık ayıplı imalâtın bedeli eserin teslim edildiği ve ayıp ihbarının yapıldığı, gizli ayıplı imalâtın bedeli de gizli ayıbın ortaya çıktığının anlaşıldığı tarihteki rayiçlerle istenebilir. Şayet sözleşmede özel düzenlemeler varsa öncelikle sözleşme hükümlerinin uygulanması gerekir. Öte yandan ayıplı işlere ilişkin ihbar mükellefiyeti getiren kanun koyucu eksik işler yönünden iş sahibine böyle bir yükümlülük yüklememiştir. Bir başka deyişle, eksik işlerde ihbara gerek olmaksızın zamanaşımı süresi içerisinde eksik işler bedeli her zaman talep edilebilir…
Somut olay değerlendirildiğinde; mahkemece hükme esas alınan bilirkişi rapor ve ek raporları eksik iş, açık ayıp, gizli ayıp kavramlarının anlamına uygun olarak düzenlenmemiş olduğu halde, mahkemece de bu kapsamda tam bir değerlendirme yapılmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiştir. Bu durumda davacının talepleri yönünden yeniden HMK 266 maddesine uygun şekilde oluşturulacak konusunda uzman bilirkişi kurulu atanmak suretiyle sözleşme konusu işte; eksik iş, açık ayıp ve gizli ayıp bulunup bulunmadığına dair rapor alınıp, niteliklerine uygun biçimde deliller de değerlendirilmek suretiyle sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken, yetersiz rapor ve ek rapor esas alınarak karar verilmesi doğru olmamıştır…” Y.15. HD., 2019/2005 E., 2019/3700 K.
Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin Geriye Yönelik Feshine İlişkin Karar Kesinleşmeden Zımni Rızayla Sözleşmenin İfa Edilmesi
“…Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili feshi ile tazminat ve müdahalenin önlenmesi istemlerine ilişkindir. Dava teorisine göre her dava açıldığı tarihteki şartlar üzere sonuçlandırılır. Ancak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde arsa sahibinin inşaat yapılmasına müsamaha göstermesi nedeniyle yüklenicinin inşaata devam ederek tamamlaması halinde davanın dava tarihindeki şartlarla sonuçlandırılması hakkaniyetli olmayacak, yüklenicinin mağduriyeti sonucunu doğuracaktır. Somut olayda yargılama sırasında alınan bilirkişi raporlarında inşaatın toplam seviyesinin %50 oranında olduğu ve yüklenicinin teslimde temerrüdünün gerçekleştiği tespit edilmiş, mahkemece sözleşmenin geriye etkili feshine karar verilmiş ise de, davacı arsa sahiplerince fesih davası açılmasına rağmen inşaatın yüklenici davalı kooperatif tarafından yapımına devam edildiği ve karar tarihinden sonraki aşamada da seviyesinin %100 oranına getirilerek imalatın tamamlandığının davalı yüklenici vekilince iddia edilmiş olması karşısında, bu durumun arsa sahiplerinin zımni muvafakati olmadan gerçekleşmeyeceği göz önünde bulundurulup, mahkemece inşaatın son durum itibariyle seviyesinin bilirkişi marifiyetle belirlenerek sözleşmenin geriye etkili fesih şartlarının var olup olmadığı araştırılıp, sonucuna göre bir karar verilmesi için hükmün bozulması gerekmiştir…” Y. 23. HD., 2016/8221 E., 2019/3841 K.
