Müstehcenlik Suçu & Müstehcenlikte Cezayı Artıran ve Azaltan Haller

Müstehcenlik suçu, cinsel içerikli ürünleri kullanarak işlenen, içerisinde birden fazla suç tanımlamasının yapıldığı TCK madde 226’daki eylemlerden en az birisinin gerçekleştirilmesiyle tamamlanan suçtur. Türk Ceza Kanunu’nun “Genel Ahlaka Karşı Suçlar” kısmında düzenlenmiştir. Müstehcenlik suçuna verilecek ceza, eylemin hangi fıkra kapsamında kaldığına göre değişir. Yazımızda maddede düzenlenen tüm fıkralar üzerinde durulmuştur.

Cinsel İçerikli Ürünü Çocuğa Sergileyerek Müstehcenlik Suçu (TCK 226/1-a)

Cinsel içerikli ürünleri çocuğa sergilemek suretiyle işlenen müstehcenlik suçunun cezası 6 aydan 2 yıla kadar hapis ve adli para cezasıdır. (TCK m. 226/1.a).

Bir çocuğa müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünleri veren ya da bunların içeriğini gösteren, okuyan, okutan veya dinleten, 6 aydan 2 yıla kadar hapis ve adli para cezası ile cezalandırılır (TCK m. 226/1.a).

18 Yaşından Küçük Çocuğa Müstehcen Görüntü Yollamanın Cezası

18 yaşından küçük bir çocuğa telefondan veya başka bir şekilde cinsel içerikli görüntü, yazı veya ses içeren herhangi bir içerik yollamak müstehcenlik suçunu teşkil eder. Yollanan görüntünün kişinin kendisine ait olup olmaması önemli değildir.

Ek olarak belirtelim ki, yetişkinlerle yapılan cinsel içerikli konuşmalar suç teşkil etmez. Ancak karşı tarafın rızası olmadan gönderilen cinsel içerikli görüntü ve yazılar cinsel taciz suçunu oluşturabilir. Cinsel taciz suçuyla ilgili ayrıntılı bilgi için Cinsel Taciz Suçu başlıklı yazımıza göz atabilirsiniz.

Cinsel içerikli fotoğraf çocuğun rızasına aykırı olarak gönderilmişse, hem müstehcenlik suçundan hem de cinsel taciz suçundan ceza verilir.

• “…Sanığın, mağdure Ceylin’e cinsel nitelikte fotoğraf ve video gösterme eyleminin TCK’nın 105. maddesinde düzenlenen cinsel taciz suçunu değil, aynı Kanunun 226/1-a. maddesinde düzenlenen müstehcenlik suçunu teşkil ettiği ve bu suçun kovuşturulmasının şikayete bağlı olmadığı gözetilerek bu suçtan mahkumiyeti yerine şikayetten vazgeçme nedeniyle cinsel taciz suçundan açılan kamu davasının düşmesine karar verilmesi…” Y. 14. Ceza Dairesi 2016/6311 E. , 2020/41 K.

Çocuğun Görebileceği Yerde veya Alenen Sergileme (TCK 226/1-b)

Müstehcen ürün içeriklerini çocukların girebileceği veya görebileceği yerlerde ya da alenen gösteren, görülebilecek şekilde sergileyen, okuyan, okutan, söyleyen, söyleten, 6 aydan 2 yıla kadar hapis ve adli para cezası ile cezalandırılır (TCK 226/1-b).

Hükümden de açıkça anlaşıldığı üzere, görüntüleri çocukları görmese bile bu bentten cezalandırılabilir. Müstehcenlik suçunun oluşması için küçüklerin ulaşabileceği bir yerde sergilemek yeterli olmaktadır.

• “…sanığın suç tarihinde saat 16.00 sıralarında, işlettiği kıraathane içerisinde birden fazla televizyonda porno içerikli uydu kanallarının açık olduğu, TCK.nın 226/1-b maddesindeki suçun oluşabilmesi için müstehcen içerikli bu görüntülerin çocuklar tarafından izlenmesinin gerekli olmadığı, anılan kanun maddesinde belirtildiği şekilde müstehcen içerikli görüntülerin çocukların girebileceği veya görebileceği yerlerde ya da alenen gösterilmesinin, görülebilecek şekilde sergilenmesinin yeterli olduğu…” Y. 14. Ceza Dairesi 2012/6760 E. , 2014/3651 K.

Tabii bunun için sergilenen yerin çocukların erişimine elverişli olduğuna ilişkin deliller yeterli olmalıdır. Çocukların müstehcen ürünlere erişimi mümkün olsa bile, bu olasılığın cezalandırmaya yetecek kadar yüksek olması gerekmektedir.

• “…internet kafe işleteni olan sanığın bilgisayarına ait hard disk üzerinde yapılan incelemede elde edilen müstehcen görüntülere, çocukların ulaştığına ilişkin delillerin neler olduğu açıklanmadan, bunlara ulaşılabilme olasılığının TCK 226/1-b maddesinde öngörülen alenen gösterme, sergileme, okuma, okutma, söyleme ve söyletme olarak değerlendirilemeyeceği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması…” Y. 18. Ceza Dairesi 2019/9094 E. , 2020/830 K.

Alenen sergilenerek işlenen müstehcenlik suçunun, ikinci fıkrada düzenlenen basın ve yayın yoluyla yayınlamadan farklı bir suç olduğuna da dikkat edilmelidir. Öyle ki bu bentte düzenlenen suçun cezası daha az olduğundan, yanlış fıkradan mahkumiyet verilmesi sanığın gereğinden fazla cezalandırılmasına yol açacaktır.

• “…Sanığın işlettiği halka açık birahanede, yabancı ülkeden uydu aracılığıyla yayın yapan TV kanalı açılarak, müstehcen içerikli film izlendiğinin tutanakla belirlenmesi, tutanağın içeriğinin tanıklarca doğrulanması, bu şekilde sanığın müstehcen içerikli görüntülerin alenen izlenmesine imkân sağladığının anlaşılması karşısında, eyleminin TCK’nın 226/1-b maddesine aykırılık niteliğinde olduğu gözetilmeden, suçun nitelemesinde yanılgıya düşülerek, TCK’nın 226/2. maddesinden mahkûmiyet kararı verilmesi…” Y. 18. Ceza Dairesi 2015/24391 E. , 2016/6078 K.

Müstehcen Ürünlerin Ticareti Suçu (226/1-c,d,e,f)

Maddenin c, d, e ve f bentlerinde tanımlanan şekilde müstehcen ürünü satışa veya kiraya arz veren ya da reklamını yapan da 6 aydan 2 yıla kadar hapis ve adli para cezasıyla cezalandırılır.

İçeriğine Vakıf Olunabilecek Şekilde Satışı veya Kiralanması (TCK 226/1-c)

Müstehcen ürünleri, içeriğine vakıf olunabilecek şekilde satışa veya kiraya arz etmek suçtur. 1117 Sayılı Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kanunu’na göre, müstehcen eserler 18 yaşından büyüklere içi görülmeyen zarf veya poşet içinde satılabilir. Bu zarf ve poşetlerin üzerinde eserin ismi ile küçüklere zararlıdır ibaresinden başka hiçbir yazı ve resim bulunamaz. Dolayısıyla pornografik içerikte olan bir ürün, satışa izni olan bir yerde satılıyorsa bile gizli tutulmasında fayda vardır. Zira bir çocuğun markette satılan pornografik bir dergiyi eline alıp bakabilmesi müstehcenlik suçuna sebep olabilir.

Müstehcen Ürünün İzinsiz Yerde Satışı (TCK 226/1-d)

Cinsel içerikli ürünleri, bunların satışına mahsus alışveriş yerleri dışında, satışa arz eden, satan veya kiraya veren de müstehcenlik suçunu işlemiş sayılır. Dolayısıyla içeriğine vakıf olunmayacak şekilde gizli tutulsa bile, gerekli izne sahip olmadan ticaretini yapana ceza verilebilecektir.

• “…Sanığa ait iş yerinde ele geçen bandrolsüz film CD/DVD’lerinin zorunlu bandrole tabi eser niteliğinde olması ve kolluk görevlilerince yapılan tespit üzerine alınan arama kararına istinaden sanığa ait iş yerinde suça konu ürünlerin büyük bir kısmının satışa hazır vaziyette ele geçirilmesi karşısında, mahkemenin kabul ve takdirinde isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla…” Y. 19. Ceza Dairesi 2020/6015 E. , 2021/3598 K.

Satılan Başka Bir Ürünün Yanında Verilmesi (TCK 226/1-e)

Müstehcen ürünleri, sair mal veya hizmet satışları yanında veya dolayısıyla bedelsiz olarak veren veya dağıtana da ceza verilir. Dükkanından alışveriş yapan kişilere hediye olarak CD veren kişinin durumu da böyledir.

• “…Sanık hakkında TCK.nın 226/1-e maddesinde düzenlenen, müstehcen ürünleri bedelsiz olarak verme kapsamındaki müstehcenlik suçundan verilen hükmün incelenmesine gelince; Mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesinde doğal olmayan cinsel ilişki görüntülerine yer verdiği tespit olunan CD’lerin sanık … tarafından kahvehanesinde bulundurulması ve ayrıca başka bir kimseye verilmesi eylemleri…” Y. 14. Ceza Dairesi 2014/2167 E. , 2014/2207 K.

Müstehcen Ürünün Reklamını Yapma Suçu (TCK 226/1-f)

Müstehcen ürünlerin reklamını yapmak da suçtur. Bir gazetede, dergide veya televizyon kanalında reklam amacıyla gösterilmesi buna örnek gösterilebilir. Fakat çocuklara ulaşması engellenmek koşuluyla, sanatsal ve edebi değeri olan eserler sebebiyle ceza verilmeyeceğini de ek olarak belirtelim.

Cinsel İçerikli Ürünü Yayınlama Suretiyle Müstehcenlik Suçu (TCK 226/2)

Cinsel içerikli ürünleri basın ve yayın yolu ile yayınlanması veya yayınlanmasına aracılık edilmesi suretiyle işlenen müstehcenlik suçunun cezası altı aydan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıdır.

Önemle belirtmemiz gerekir ki bu fıkra kapsamında tutulan müstehcen içerik, beşinci fıkrada düzenlenenden farklıdır. Eğer çocuk pornografisi varsa müstehcenlik suçunun beşinci fıkradaki hali uygulanmalıdır. Aynı şekilde ölü insan bedeninin veya hayvanların kullanıldığı, şiddet içeren görüntüler de TCK m. 226/5’in konusuna girer. Eğer bu tür içerikler söz konusu değilse, daha az cezayı gerektiren ikinci fıkra uygulanır.

Müstehcen Ürünü Sosyal Paylaşım Sitesinde Yayınlama

Maddede geçen “basın ve yayın yoluyla yayma” eylemi sosyal medyada yapılan paylaşımlar için de geçerlidir. Dolayısıyla Facebook, Twitter, Instagram gibi sitelerde yapılan cinsel içerikli paylaşımlar da müstehcenlik suçunu oluşturur. Fakat paylaşımın herkesin görebileceği şekilde yapılmaması durumunda ceza verilmez. Dolayısıyla bu konunun da araştırılması gerekir.

• “…alınan bilirkişi raporuna göre ise, bir adet fotoğraftan oluşan müstehcen görüntünün çocuğa ait olup olmadığının belirlenemediğinin anlaşılması karşısında; sanığın iddianamede yer alan şekliyle, müstehcen görüntüyü facebook isimli sitede herkesin görebileceği şekilde paylaşıp paylaşmadığı kuşkuya yer bırakmayacak şekilde araştırılarak, paylaştığının belirlenmesi halinde sanığın eyleminin, TCK’nın 226/2. maddesinde düzenlenen müstehcenlik suçunu oluşturacağı…” Y. 4. Ceza Dairesi 2020/12934 E. , 2020/14410 K.

Yukarıdaki kararda, suça konu görüntünün çocuğa ait olup olmadığı tespit edilmemiştir. Dolayısıyla “şüpheden sanık yararlanır” ilkesi gereğince, çocuğa ait olmadığı kabul edilerek daha az cezayı öngören ikinci fıkradan yargılama yapılmıştır.

İçeriğinde Çocuk Barındıran Ürünlerde Müstehcenlik Suçu (TCK 226/3)

Ürünün bu fıkra kapsamında suç teşkil etmesi için içerisinde gerçek bir çocuk bulunması zorunlu değildir. Temsili bir çocuk görüntüsünün ya da çocuk gibi görünen kişilerin kullanılması da cezalandırmayı gerektirebilecektir. Bilimsel ve sanatsal eserlerin cinsel içerikte olması durumundaysa yedinci fıkra hükmü gereği hukuka aykırılık unsuru kalkabilir. Fakat müstehcenlik suçunun koruduğu hukuki değerin sanat özgürlüğünden daha yüksekte tutulduğu görüşü yaygındır. Ayrıntılı bilgi için TCK 226/7’yi incelediğimiz kısma göz atabilirsiniz.

Çocuğun Bulunduğu Müstehcen Ürünleri Üretme Suçu (TCK 226/3-c.1)

Çocuk pornografisi üreterek işlenen müstehcenlik suçunun cezası beş yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasıdır. Ayrıca, görüntüye alınan mağdur çocuğun bundan haberdar olmaması veya rıza göstermemesi durumunda özel hayatın gizliliğini ihlal suçu da oluşabilecektir. Çocuğa yönelik cinsel bir davranış gerçekleştirilmesi durumundaysa ek olarak cinsel istismar suçu da oluşur.

Mağdurun Rızası Yoksa Özel Hayatın Gizliliğini İhlal Suçu Da Vardır

Bu durumda tek eylemle iki suç birden işlenmektedir. Şikayete bağlı olan özel hayatın gizliliğini ihlal ve re’sen soruşturulan müstehcenlik suçu söz konusudur. Aynı eylemden dolayı iki defa cezalandırmaktansa farklı neviden fikri içtima hükümleri uygulacaktır. Dolayısıyla yalnızca daha ağır cezayı gerektiren müstehcenlik suçundan ceza verilir.

• “…Sanığın, olay tarihinde on dört yaşındaki mağdurun banyoda çıplak görüntülerini cep telefonuyla çekerek CD’ye kaydetmesi şeklinde gerçekleşen eyleminin 5237 sayılı TCK’nın 226/3-c.1. maddesinde düzenlenen müstehcenlik suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek aynı Kanunun 134/1. maddesi ile mahkumiyet kararı verilmesi…” Y. 14. Ceza Dairesi 2016/4160 E. , 2020/6274 K.

Çocukla Müstehcen Konuşmayı Kaydetmek Üretme Suçudur

Yargıtay, çocukların internet üzerinden görüntülü konuşma sırasında yaptığı cinsel içerikli davranışların kaydedilmesini de üreterek işlenen müstehcenlik suçu kapsamında değerlendirmektedir. Dolayısıyla çocukla yapılan cinsel içerikli konuşmaları kaydederek işlenen müstehcenlik suçunun cezası da 5-10 yıl arası hapis ve 5000 güne kadar adli para cezasıdır.

• “…Sanık …’in soruşturma evresinde müdafisi huzurunda alınan ifadesinde; yaşı küçük müşteki …’in, diğer sanık …’ın evinde kaldığı dönemde internet üzerinden bağlantı kurduklarını, görüntülü konuşma yaptıkları sırada yaşı küçük müştekinin soyunmaya başladığını ve sanık …’ın ise müşteki Kübra’nın kamera karşısında cinsel ilişkiye girdiklerini bu sırada kendisinin de görüntüleri Samsung marka bilgisayarına kaydettiğini söylemesi,.. sanıkların eylemlerinin müstehcen görüntü üretiminde çocukları kullanmak şeklinde tanımlanan TCK’ın 226/3. maddesinin ilk cümlesindeki müstehcenlik suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfında hataya düşülerek, yerinde olmayan gerekçeyle, çocukların kullanıldığı müstehcen görüntü yazı ve sözleri içeren ürünleri depolama olarak tanımlanan TCK’ın 226/3. maddesinin son cümlesinden sanıkların mahkumiyetlerine kararı verilmesi…” Y. 4. Ceza Dairesi 2020/18348 E. , 2021/7822 K.

Yargıtay’ın bu kararını isabetli buluyoruz. Fakat kaydedilen görüntü belirli kişiler arasında gerçekleşmeyen herkese açık bir canlı yayınsa, eylemin üretme değil, depolama kapsamında değerlendirilmesi gerektiği kanaatindeyiz.

Çocuk Pornografisinin Bulundurulması, Başkasına Sunulması vd. Suretiyle Müstehcenlik Suçu (TCK 226/3)

İçeriğinde çocuk olan cinsel içerikli ürünü üretmemiş olmakla beraber, bunun ticaretini yapan, bulunduran ya da başkalarının kullanımına sunan kişinin işlediği müstehcenlik suçunun cezası 2 yıldan 5 yıla kadar hapis ve 5000 güne kadar adli para cezasıdır.

Çocuk pornografisinin ticari amaç taşımadan sadece kişisel kullanım amacıyla bulundurulması dahi suç teşkil etmektedir. Bu görüntüleri herhangi bir şekilde bir başkasına internet üzerinden göndermek de suç teşkil eder. Fakat belirtelim ki, gönderilen kişi de çocuksa bu fıkra değil, müstehcenlik suçunun daha ağır cezayı gerektiren beşinci fıkradaki hali uygulanacaktır.

Fıkra kapsamındaki “bulundurma” eylemi hukuki açıdan bir kısım tartışmalara sebep olmuştur. Öyle ki çocuk pornografisinin salt izlenmesi suç değildir. Fakat bu tip videoların bulunduğu internet siteleri ziyaret edilirken, tarayıcıya yüklenen görüntüler geçici internet dosyaları (temporary internet files) arasına otomatik olarak atılabilmektedir.

Geçici Olarak İndirilen Çocuk Pornografisinde Depolama ve Bulundurma Kastı

Yargıtay, izlendikten sonra silinmek amacıyla indirilen çocuk pornografisinin müstehcenlik suçuna konu olmadığı görüşündedir. Kanaatimizce kanunda yer alan bulundurma ve depolama eylemlerinin suç olarak sayılması hakkaniyete uymayan sonuçlara da sebep olabilir. Zira sık sık çocuk pornografisi izlemesine rağmen bunları bilgisayarına kaydetmediği tespit edilen kişi cezalandırılmaz. Fakat bu tür bir alışkanlığı olmamasına rağmen bir haftalığına çocuk pornografisi niteliğindeki bir görüntüyü telefonunda tutan kişi müstehcenlik suçundan cezalandırılabilir.

• “…Fakat kullanıcı tarafından gizlenmek maksadıyla müstehcen verilerin bilerek sistem dosyaları arasına [geçici internet dosyaları (temporary internet files)] atıldığının veya internet sitelerini ziyareti sırasında görüntülerin otomatik olarak bu dosyalarda biriktiği bilincinde olan failin daha sonra bu dosyaları açarak görüntüleri yeniden kullandığının teknik olarak tespiti gibi halleri istisna olarak düşünmek gerekir. Aynı şekilde, müstehcen görüntülerin, internet ortamından ya da başka bir yolla (örneğin başka bir şahıstan temin edilen video dosyasının flash bellek aracılığıyla bilgisayara atılması), seyretmek amacıyla indirip-yükledikten sonra silinmesi ile de suç oluşmayacaktır. Zira silinen bu verilerin ancak özel yazılımlar aracılığıyla geri getirilmesi mümkün olup yine depolama veya bulundurma kastı yoktur. Ancak, failde önceden depolama veya bulundurma iradesinin bulunup bulunmadığı kastının ortaya çıkarılması açısından, görüntülerin temin edildikten sonra ne kadar süre tutulduğu, görüntülerin sayısı, silinen veriler için ayrı bir tasnifleme yapılıp yapılmadığı (örneğin özel isimler verilen klasörlerde tutma gibi), daha profesyonel kullanıcılar açısından, silinen verileri geri getirip tekrar tekrar kullanmak amacıyla sistemde özel bir yazılım bulundurulup bulundurulmadığı gibi hususların teknik olarak incelenip araştırılması gereklidir…” Y. 18. Ceza Dairesi 2019/11389 E. , 2020/6383 K.

Bulundurma Kastına İlişkin Kanaat Somut Delillerle Desteklenmelidir

Mahkemenin, “muhtemelen yanlışlıkla indirmiştir” gibi soyut bir kanaate dayanarak verdiği hüküm hukuka aykırı sayılacaktır.

• “…Sanığın bilgisayarının ana hafızasında tespit edilen ve üretiminde çocukların da kullanıldığı müstehcen içerikli fotoğrafların TCK’nın 226/3. maddesinin ikinci cümlesini ihlal niteliğinde olduğu gözetilmeden, bilirkişinin, “fotoğrafların içeriğinin muhtemelen yanlışlıkla ya da reklam nedeniyle bulunduğu” şeklindeki soyut raporuna dayanılarak, dosya kapsamıyla uyuşmayan gerekçelerle sanığın beraatına karar verilmesi, Kanuna aykırı…” Y. 18. Ceza Dairesi  2015/29059 E., 2016/9201 K. 

Müstehcenlik Suçunda Doğal Olmayan Cinsel Davranışlar Kavramı (TCK 226/4)

Şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri üreten, ülkeye sokan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, başkalarının kullanımına sunan veya bulunduran kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır (TCK m. 226/4).

Bu fıkra hükmüne “üretme”nin de dahil olduğuna dikkat edilmelidir. Çocuk pornografisini üretmek, ticaretini yapmaktan daha ağır cezayı gerektirirken; bu fıkranın konusu olan ürünlere ilişkin tüm eylemler aynı müstehcenlik suçunun konusunu oluşturur.

Yargıtay, doğal olmayan kavramına örnek olarak fıkrada yazılan diğer halleri göstermektedir.

• “TCK’nın 226/4.maddesindeki “doğal olmayan” kavramının, şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde cinsel eylemler ve bireylerin cinsel yaşamının içerisinde yeri olmayan, aşağılayıcı veya bütün toplum tarafından da doğal olarak kabul edilmeyen ilişkileri tanımlamaktadır.” Y. 18. CD.  2019/8326 E., 2020/7694 K.

Anal, Oral, Eşcinsel, Grup Halinde ve Cisimle Yapılan Cinsel İlişkilerde Doğallık Değerlendirmesi

Yargıtay’ın eski kararlarına baktığımızda, bu tarz cinsel ilişkilerin “doğal olmayan” kapsamında değerlendirildiği görülmektedir. Yani anal veya oral ilişki içeren bir görüntüyü bulundurmak dahi bir süre öncesine kadar suç sayılmaktaydı.

• “…ele geçen suça konu CD’lerde grup halinde, lezbiyen, anal ve oral yollardan yapılan cinsel içerikli görüntüler bulunduğu, bu görüntülerin doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ait olduğu, bu nedenle sanığın eyleminin TCK.nın 226/4. maddesindeki suçu oluşturduğu gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması…” Y. 14. Ceza Dairesi 2013/3796 E. , 2014/13152 K.

Yargıtay yeni kararlarında ise, anal, oral, eşcinsel veya grup halinde cinsel birleşimin “doğal olmayan” kapsamında değerlendirilemeyeceği görüşündedir. Ele geçirilen videonun içeriğinde bu tarz görüntülerin bulunması cezayı gerektirmez. Dolayısıyla piyasada bulunan cinsel içerikli ürünlerin çoğunu bulundurmayı müstehcenlik suçu sayan görüş artık eskide kalmıştır.

• “…Anal ya da oral yoldan yapılan, eşcinsel veya grup halinde bulunulan cinsel birleşmelere ait görüntülerin veya cisimle yapılan mastürbasyon görüntüleri tek başına bu kavram içerisinde değerlendirilemeyecektir…” Y. 18. Ceza Dairesi 2017/4706 E. , 2017/11200 K.

Çocuk Pornografisi ve Doğal Olmayan Yoldan Cinsel Davranışların Birlikte Bulunması

Bu durumda tek bir hareketle iki suçun birden oluştuğu kabul edilir. Mesela sanığın bilgisayarında hem çocuk pornografisi hem de hayvanlarla cinsel ilişkiye dair görüntüler bulunmuş olabilir. Bu durumda daha ağır cezayı gerektiren çocuk pornografisi bulundurma suçundan, yani üçüncü fıkradaki müstehcenlik suçundan hüküm kurulacaktır.

• “…Sanıkların, çocukların kullanıldığı ve doğal olmayan yoldan yapılan cinsel ilişki görüntülerinin yer aldığı CD’leri bulundurmak şeklindeki eylemleri 5237 sayılı TCK’nın 226/4. maddesinin ikinci cümlesindeki ve 226/3. maddesindeki iki ayrı suçu oluşturmakla birlikte aynı Kanunun 44. maddesinde tanımlanan fikri içtima kuralı gereğince en ağır cezayı öngören 5237 sayılı TCK’nın 226/3. maddesinin ikinci cümlesinden hüküm kurulması gerektiği gözetilmeyerek, sanıkların her iki suçtan ayrı ayrı mahkûmiyetlerine karar verilmesi…” Y. 14. Ceza Dairesi 2015/7489 E. , 2015/11316 K.

3. ve 4. Fıkradaki Müstehcen İçeriklerin Yayınlanması (TCK 226/5)

Üç ve dördüncü fıkralardaki ürünlerin içeriğini basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden ya da çocukların görmesini, dinlemesini veya okumasını sağlayan kişi, altı yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır (TCK m. 226/5).

Bu fıkra kapsamındaki müstehcenlik suçuna konu içerikler, şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlarla üretilmiş ya da çocuk içeren ürünlerdir.

İçeriğin herkese açık olarak değil de belli kişilerle paylaşıldığı durumlarda bu fıkra hükmü uygulanmayacaktır.

• “…Mağdurenin aşamalardaki beyanları, savunma ile bunu destekler nitelikteki tanık Cem’in ifadeleri ve tüm dosya içeriği nazara alındığında; sanığın suç tarihinden önce on dört yaşındaki mağdurenin kendisine cep telefonundan gönderdiği çıplak resimler ile başka bir gün mağdureye oral yoldan cinsel istismarını gösteren görüntü kaydını tanık Cem’in kullandığı cep telefonuna göndermesi şeklinde sübuta eren eyleminden dolayı 5237 sayılı TCK’nın 226/3-c.1. maddesi gereğince mahkumiyetine karar verilmesi gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek aynı Kanunun 226/5. maddesiyle hüküm kurulması karşısında…” Y. 14. Ceza Dairesi 2020/1632 E. , 2021/1704 K.

Fakat ikinci fıkradan farklı olarak, bu hüküm kapsamındaki içeriklerin yayınlanmış olmasa bile salt çocuklara gösterilmesi de suç sayılmıştır.

Çocuk Pornografisinin Çocuğa Sergilenmesi Suçu

Çocuk pornografisinin çocuğa sergilenmesi suretiyle işlenen müstehcenlik suçunun cezası 6-10 yıl arası hapis ve 5000 güne kadar adli para cezasıdır. Buna içeriğinde çocuk olmasa bile, doğal olmayan cinsel davranışların bulunduğu diğer ürünlerin sergilenmesi de dahildir.

• “…Sanığın, yaşı küçük katılan …’ya ait cinsel içerikli görüntüleri depolaması eyleminin TCK’nın 226/3-son cümlesinde tanımlanan müstehcenlik suçunu oluşturduğu, bu görüntüleri suç tarihinde reşit olmayan …’a bireysel mesaj yoluyla göndermesi eyleminin ise aynı Yasa’nın 226/5. maddesinde tanımlanan müstehcenlik suçunu oluşturduğu, TCK’nın 44. maddesinde tanımlanan fikri içtima kuralı gereğince en ağır cezayı öngören ve sanığın bu görüntüleri çocukların görmesinin, dinlemesinin veya okunmasının sağlanması nedeniyle TCK nın 226/5. maddesi uyarınca mahkumiyeti yerine, yasal ve yerinde olmayan gerekçeyle sanığın beraatine karar verilmesi…” Y. 4. Ceza Dairesi 2020/11345 E. , 2020/15475 K.

Çocuk Pornografisi Paylaşan Kişinin Aynı Zamanda Çocuk Pornografisini Üretmiş Olması

Üstünde durulması gereken bir diğer husus da çocuk pornografisini yayınlayan kişinin aynı zamanda bu içeriği üreten kişi olması durumudur. Bu durumda farklı neviden fikri içtima hükümlerince sadece ağır cezayı gerektiren suçtan mı ceza verilecektir? Yoksa gerçek içtima hükümleri uygulanıp ayrı ayrı iki suçtan da cezalandırma yapılacak mıdır? Yargıtay iki suçtan da ayrı ayrı ceza verilmesi görüşündedir.

• “…Onbeş yaşını doldurmayan mağdurenin cep telefonu ile müstehcen içerikli görüntülerini çekerek bu görüntüleri facebook sayfasında yayımlayan sanığın eylemine uyan TCK.nın 226/3 ve 5. maddeleri uyarınca cezalandırılması yerine, yalnızca 226/3. maddesi gereğince mahkûmiyetine karar verilmesi suretiyle eksik ceza tayini, Kanuna aykırı…” Y. 14. Ceza Dairesi 2014/4791 E. , 2015/5228 K.

Eğer üretilen içerikte, suçun faili aktif bir rol almışsa, cinsel istismar ya da reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan dolayı da ceza verilebilecektir. Bu suçlar farklı değerlendirmelere tabi tutulduğundan burada ayrıntısına girmiyoruz.

Peki çocuk pornografisini -canlı olarak- yayınlayan kişi hem üretmeden hem de yayınlamadan ceza alır mı? Bu durumda iki suç birden oluşmasına rağmen tek eylemle gerçekleştirilmiştir. Dolayısıyla sadece daha ağır cezayı gerektiren beşinci fıkradan hüküm kurulmasının uygun olacağı kanaatindeyiz.

Bilimsel, Sanatsal ve Edebi Eserlerdeki Müstehcen İçerik (TCK 226/7)

Bu madde hükümleri, bilimsel eserlerle; üçüncü fıkra hariç olmak ve çocuklara ulaşması engellenmek koşuluyla, sanatsal ve edebi değeri olan eserler hakkında uygulanmaz (TCK m. 226/7).

Bilimsel eserlerde yer alan bilgi ve görsellerin müstehcenlik suçunu oluşturduğu söylenemez. Örneğin bir tıp kitabında cinsel organların anlatılması suç değildir. Sanatsal ürünlerdeyse çocuklar, çocuğu temsil eden görüntüler ya da çocuk gibi görünen kişiler olmadığı sürece suç oluşmayacaktır.

Çocukların kullanıldığı müstehcen ürünlerin sanat eseri olmasıysa eylemi hukuka uygun hale getirmemektedir. Dolayısıyla yedinci fıkra hükmü değerlendirilirken bu da dikkate alınmalıdır. Fakat eserin sanatsal boyutu ağır basıyorsa ve herhangi bir cinsel dürtü uyandırmıyorsa hukuka uygun olduğu görüşü de bulunmaktadır.

Yarı Çıplak Görüntü Müstehcenlik Suçuna Konu Olur Mu?

Yargıtay, görüntüsü yayınlanan çocuğun üzerinde alt ve üst çamaşırının bulunur vaziyette yarı çıplak olması durumunda, müstehcenlik mi yoksa özel hayatın gizliliğini ihlalden mi ceza verileceği konusunda farklı kararları mevcuttur.

Yargıtayın Müstehcenlikten Ceza Verilir Görüşü

“…Sanığın suç tarihinde 18 yaşından küçük olan mağdura ait yarıçıplak görüntülerini kaydederek uzun süre bilgisayarında bulundurduğunun anlaşılması karşısında; eyleminin TCK’ nın 226/3. maddesinde düzenlenen müstehcenlik suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suçun vasfında hataya düşülerek, aynı Kanunun 134/1. maddesi uyarınca özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan hüküm kurulması…” Y. 4. Ceza Dairesi 2017/5341 E. , 2020/20405 K.

Yargıtayın Özel Hayatın Gizliliğini İhlalden Ceza Verilir Görüşü

“…Kayden 16.12.1993 doğumlu 15 yaşındaki suça sürüklenen çocuk … tarafından, kayden 30.11.1995 doğumlu 13 yaşındaki mağdur …’nin üzerinde alt ve üst iç çamaşırlarının bulunduğu yarı çıplak fotoğraflarının facebook adlı sosyal paylaşım sitesinde 25.09.2009 tarihine kadar yayımlanması biçiminde suça sürüklenen çocuğa görüntü veya seslerin ifşa edilmesi suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçu olarak isnat edilen eylemin, TCK’nın 226/5. maddesindeki müstehcenlik suçu kapsamında değerlendirilemeyeceği…” Y. 12. Ceza Dairesi 2020/12489 E. , 2021/4327 K.

Yine de belirtelim ki, salt mağdurun iç çamaşırının üzerinde olması sebebiyle müstehcenlikten hüküm kurulmaması yanlış bir değerlendirme olabilir. Somut duruma özel değerlendirme yapılmalıdır. Söz konusu görüntüde cinsel davranışlar mevcutsa müstehcenlik suçu söz konusu olabilir.

Müstehcenlik Suçunda Cezayı Azaltan Haller

Teşebbüs

Suçun tamamlanmadan teşebbüs aşamasında kalması, verilecek cezanın dörtte birden dörtte üçe kadar indirilmesini gerektirir. Burada teşebbüsten ne anlaşılması gerektiği üzerinde kısaca durmamız gerekecektir.

Fail, müstehcenlik suçuna elverişli hallerle başlarsa fakat elinde olmayan sebeplerle tamamlayamazsa teşebbüsten sorumlu tutulur. Eğer suça elverişli olmayan hareketler mevcutsa müstehcenliğe teşebbüs suçu dahi oluşmaz. Örneğin, çocukların soyunma odasına kamera koyan kişi, kamera en başından beri bozuksa teşebbüsten sorumlu değildir. Fakat bu tarz bir görüntüyü telefonuyla video kaydına almakta olan kişi kayıt sonlanmadan telefonu elinden düşürür ve bozarsa teşebbüsten sorumludur.

Haksız Tahrik

Suçun haksız bir fiile duyulan hiddetin altında işlenmiş olması durumunda, verilecek cezada dörtte birden dörtte üçe kadar indirime gidilebilecektir. Fakat fail üstünde öfke yaratan her eylemin haksız sayılamayacağını belirtmekte fayda vardır. Haksız olmayan bir fiile tepki olarak işlenen müstehcenlik suçunda haksız tahrik indirimi yapılmaz.

• “…mağdurun başka erkeklerle de arkadaş olmasına tepki duyan suça sürüklenen çocuğun, mağdurun resimlerini, şifresini bildiği mağdura ait facebook hesabından yayımladığı olayda… müdafiinin suça sürüklenen çocuğun eyleminde müstehcenlik suçunun yasal unsurlarının oluşmadığına, haksız tahrik hükmünün uygulanmamasına ilişkin sair temyiz itirazlarının reddine…” Y. 12. Ceza Dairesi 2016/12827 E. , 2017/2314 K.

Müstehcenlik Suçunu İşleyenin Çocuk Olması

Müstehcenlik suçunun faili çocuksa bulunduğu yaş grubuna göre farklı hükümler uygulanacaktır.

• 12 yaşından küçük çocukların ceza ehliyeti yoktur.
• 12-15 yaş grubundaki çocukların cezası yarı oranında indirilir.
• 15-18 yaş grubundaki çocukların cezası ise üçte bir oranında indirilecektir.

Çocuklara uygulanan dava zamanaşımı süreleri de farklıdır. Ayrıntılı bilgi için Yaş Küçüklüğünde Ceza İndirimi ve Çocukların Ceza Yargılaması başlıklı yazımıza bakmanızı öneririz.

Akıl Hastalığı ve Geçici Nedenler

Akıl hastalığı ceza ehliyetini kaldıracak seviyedeyse faile ceza verilmez. Bu kadar ağır seviyede olmasa da, eğer davranışlarını yönlendirme yeteneği azalmışsa, altıda bir oranına kadar indirim yapılması mümükündür.

Geçici nedenle veya alkol ve uyuşturucu maddelerin etkisiyle işlediği eylemin anlam ve sonuçlarını kavrayamayana ya da davranışlarını yönlendiremeyene de ceza verilmez. Fakat kişi bu duruma kendi iradesiyle sebep olmuşsa ceza verilecektir. Örneğin kendi isteğiyle alkol alan birisi bunun etkisiyle müstehcenlik suçunu işlemişse cezadan kurtulamaz.

Takdiri İndirim Nedenleri

Altıda bir oranında indirim sağlayabilmektedir. Failin geçmişi, sosyal ilişkileri, suçtan sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurularak karar verilir (TCK m. 62)

Müstehcenlik Suçunun İçtiması

Birden fazla suçun işlenmesi durumunda eylemlerin birbirinden ayrılıp ayrılmamasına göre ceza tayini yapılacaktır. Şöyle ki, tek eylemle müstehcenlik suçunun yanında başka bir suç da işlenmişse farklı neviden fikri içtima hükümleri uygulanır. Bu durumda yalnızca daha ağır cezayı gerektiren suçtan ceza verilecek ve cezada üst sınıra yaklaşılacaktır. Eylemlerin birbirlerinden ayrı kabul edildiği durumdaysa gerçek içtima kuralları uygulanarak her iki suçtan ayrı ayrı ceza verilir. Müstehcenliğin aynı kişiye karşı farklı zamanlarda işlenmesi durumundaysa zincirleme suç hükümleri uygulanır. Bu durumda dörtte birden dörtte üçe kadar artırıma gidilecektir.

Aşağıdaki olayda farklı mağdurlara karşı farklı eylemlerle işlenen müstehcenlik suçlarının her biri ayrı ayrı cezalandırılmıştır. Aynı mağdura karşı farklı zamanlarda işlenen suçtan ötürüyse tek bir ceza verilip, bu ceza zincirleme suç hükümlerince artırılmıştır.

• “…Sanığın, mağdure …’e, … isimli bir şahsın cinsel saldırısına uğradığı sırada bunu görüp telefonuna kaydettiğini ve bu görüntüleri herkese yayarım diyerek tehdit edip mağdureden göğüslerini ve cinsel organını gösterir fotoğraflar istediği, mağdurenin de sanığın baskısına dayanamayarak çıplak fotoğraflarını sanığa gönderdiği, sonraki süreçte de sanığın bu fotoğrafları yayacağından bahisle mağdureyi tehdit edip mağdurenin kız kardeşi …’nın çıplak fotoğraflarını göndermesini istemesi üzerine …’in kız kardeşi mağdure …’nın çıplak fotoğraflarını sanığa gönderdiği, sanığın daha sonra bu fotoğraları internete yayacağını söyleyerek mağdurenin evine gelmesini sağladığı, burada rızası dışında mağdureyle cinsel ilişkiye girdiği sırada mağdurenin fotoğraflarını çektiği olayda müstehcenlik suçunun mağdure sayısınca oluştuğu ve sanığın mağdure …’e müstehcenlik suçunu bir suçu işleme kararının icrası kapsamında farklı tarihlerde işlemesi nedeniyle bu mağdureye yönelik eylemleri hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği gözetilmeden…” Y. 4. Ceza Dairesi 2018/9679 E. , 2019/8652 K.

Dava Zamanaşımı

Müstehcenlik suçunun dava zamanaşımı hafif hallerinde 8 yıldır. Ağır hallerinde ise 15 yıllık zamanaşımı uygulanmaktadır. Bu ağır haller ceza üst sınırının 5 senenin üstünde olduğu nitelikli hallerdir.

Failin çocuk olduğu durumlardaysa özel hükümler uygulanacaktır. Ayrıntılı bilgi için yukarıdaki “Müstehcenlik Suçunu İşleyenin Çocuk Olması” başlığına göz atabilirsiniz.

Zorunlu Avukat Ataması

Müstehcenlik suçunun aşağıdaki iki şekilde işlenmesi durumunda sanığa müdafii atanması zorunludur.

1. Çocuk pornografisi üretmek (5-10 yıl arası hapis ve adli para cezası),
2. Şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlarla üretilen ürünlerin ya da çocuk pornografisinin basın ve yayın yoluyla yayınlanması; veya bunları çocukların görmesinin, dinlemesinin veya okumasının sağlanması (6-10 yıl arası hapis ve adli para cezası).

Sanık elbette kendi avukatını kendisi belirlemekte özgürdür. Ancak bir avukat tutmadığı müddetçe kendisine baro tarafından bir avukat atanacaktır. Kendisi bir avukat tutunca da baronun atadığı avukatın görevi sona erer.

• “…Sanığın, mağdur çocuğun cinsel arzuları tahrik ve istismar eden, toplumun sahip olduğu ortak ar ve haya duygularını, yerleşik edep kurallarını incitici ve genel ahlâka aykırı nitelikteki çıplak fotoğrafını, facebook adlı sosyal paylaşım sitesinde değişik tarihlerde yayımlaması biçiminde sanığa isnat edilen eyleme ilişkin öngörülen hapis cezasının alt sınırının 6 yıl olması nedeniyle CMK’nın 150/3. maddesi uyarınca müdafii bulunmayan sanığa alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren TCK’nın 226/5. maddesindeki müstehcenlik suçundan dolayı yapılan kovuşturmada istemi aranmaksızın zorunlu müdafii tayin edilerek, sanığın savunmasının müdafii huzurunda alınması gerektiği gözetilmeden, aynı Kanun’un 188/1 ve 289/1-e maddelerine uyulmaması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması…” Y. 12. Ceza Dairesi 2021/2123 E. , 2021/6364 K.

Sıkça Sorulan Sorular