Bu yazıda örgütlü olarak organ ticareti yapmak üzerinde durulmamış, sadece organ alıcısı ve vericisinin durumu değerlendirilmiştir.
Organ nakline ihtiyacı olanlara canlı verici olabilecekler mevzuatımız gereği kural olarak şunlardır:
- Alıcının en az iki yıldan beri evli olduğu eşi. Fakat organ ihtiyacı evlilikten sonra belli olmuşsa iki yıldır evli olma şartı aranmaz.
- Alıcının dördüncü dereceye kadar kan ve kayın hısımları. Organ naklinde dördüncü derece hısımlara kuzenler girmektedir.
Bu kişiler haricindekilerin organ bağışında bulunmaları için, naklin etik ve yasaya uygunluğuna dair İl Organ Nakli Değerlendirme Etik Komisyonundan değerlendirme istemeleri gerekir. Komisyon, taraflardan topladığı bilgi ve belgelere dayanarak aralarında maddi çıkar ilişkisi olabileceği veya vericinin manevi baskı altında tutuluyor olabileceği yönünde bir şüpheye varırsa işlemi uygun bulmaz. Bu durumda yapılması gerekeni Organ Nakli Değerlendirme Etik Komisyonu Kararına İtiraz ve İptal Davası başlıklı yazımızda açıkladık. Fakat maddi çıkar ilişkisini gösteren ciddi delillerle karşılaşılmışsa sadece başvuru uygun bulunmamakla kalınmaz, ayrıca savcılığa suç duyurusunda da bulunulur. Örneğin kısa zaman öncesinde organ alıcısının vericiye tapuda devir yapması veya bankadan yüklü miktarda para göndermesi organ ticareti suçunun işlendiğini gösterebilir. Organ ticaretinin cezası TCK m. 91’de düzenlenmiştir.
| “Hukuken geçerli rızaya dayalı olmaksızın, kişiden organ alan kimse, beş yıldan dokuz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Suçun konusunun doku olması halinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” TCK m. 91/1 |
| “Organ veya doku satın alan, satan, satılmasına aracılık eden kişi hakkında, birinci fıkrada belirtilen cezalara hükmolunur.” TCK m.91/3 |
Organ Ticaretinin Zorunlu Olması Halinde Cezasızlık
TCK m. 25/2 hükmünde düzenlenen zorunluluk hali çerçevesinde gerçekleştirilen eylemlerden ötürü faile ceza verilmemektedir.
| “Gerek kendisine gerek başkasına ait bir hakka yönelik olup, bilerek neden olmadığı ve başka suretle korunmak olanağı bulunmayan ağır ve muhakkak bir tehlikeden kurtulmak veya başkasını kurtarmak zorunluluğu ile ve tehlikenin ağırlığı ile konu ve kullanılan vasıta arasında orantı bulunmak koşulu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez.” TCK m. 25/2 |
Organ naklinde verici olan veya nakle aracı olan kişiler için TCK m. 25/2’deki zorunluluk halinden bahsedilemese de alıcı taraf için bu değerlendirme yapılabilmelidir. Yargıtay’a göre böyle bir değerlendirme doğrudan hakim tarafından değil, Adli Tıp Kurumu tarafından yapılmalıdır. Dolayısıyla organ ticareti suçuna konu eylemin hastanın yaşaması için zorunlu olup olmadığı yönünde rapor alınıp dosyaya konmalıdır.
| “…somut olay değerlendirildiğinde; böbrek hastası olanların hastalıklarının hayati tehlike arz edecek derecede olması, organ nakli dışında başka bir tedavi imkanlarının bulunmaması ve organ naklinin, hastanın yaşaması için zaruret teşkil etmesi neticesinde atılı suçu işleyenlerin anılan madde kapsamında zorunluluk hallerinin oluştuğundan bahsedilebileceğinin kabulü ile, Yukarıda adı geçen böbrek hastası olan sanık hakkında, Adli Tıp Kurumunun ilgili dairesinden, hastalığının hayati tehlike arz edecek derecede olup olmadığı, gelişen tıp bilimi çerçevesinde suç oluşturan organ nakli eylemi dışında başka yolla tedavi edilme imkanı ve organ naklinde zaruret bulunup bulunmadığı ile yaşamını devam ettirebilmek için böbrek naklinin zorunluluk teşkil edip etmediği konularında rapor alındıktan sonra böbrek hastası sanığın hukuki durumunun tayin ve takdir edilmesi gerektiği gözetilmeksizin, mahkemece, gelişen tıp biliminde başkaca bir tedavi yöntemi bulunmayan böbrek hastasının başka suretle korunma olanağı bulunmayan ağır ve muhakkak bir tehlikeden kurtulmak zorunluluğu ile hareket ettiği gerekçe gösterilerek, sanık hakkında zorunluluk halinin kabulü ile ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi Kanuna aykırı olup…” Y. 12. Ceza Dairesi 2020/1977 E. , 2021/8484 K.; Benzer şekilde: Y. 12. Ceza Dairesi 2018/4497 E. , 2021/2258 K. |
Vericinin bulunması ise TCK m. 25/2 kapsamındaki zorunluluk hali kapsamında değerlendirilemese de TCK m. 92’de özel bir zorunluluk hali düzenlemesi yapılmıştır.
| “Organ veya dokularını satan kişinin içinde bulunduğu sosyal ve ekonomik koşullar göz önünde bulundurularak, hakkında verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir.” TCK m. 92 |
Fakat Yargıtay bu hükmü kolay kolay uygulamamakta, vericinin mali sıkıntısını başka hiçbir şekilde gideremeyeceği yönünde kanaata varılmasını aramaktadır. Bu da ispatı oldukça zor bir husustur.
| “…madde başlığında zorunluluk hali kavramı kullanılmış ise de, esasen maddede organlarını verenler yönünden özel bir cezasızlık halinin düzenlendiği, madde başlığının içerikle örtüşmediği de kabul edilmektedir. Bu hüküm uygulanırken çok özenli davranılmalı, maddenin yorumunda organ ve doku ticaretine ilişkin suçlarla mücadelede etkisiz kalınacak bir yorum ve uygulamadan kaçınılmalı, hukuk düzeninin kendi içinde çelişmeyeceği nazara alınarak Organ ve Doku Nakli Kanununun 3. maddesindeki yasaklama hükmü gözetilmelidir. Sanığın savunmalarında belirttiği üzere, ekonomik sıkıntı yaşaması nedeniyle böbreğini satmaya karar verip, köylüleri aracılığıyla tanıştığı organ ticareti yapan sanıklarla irtibata geçerek anlatılan şekilde atılı suçun işlendiği olayda, kendi eylemiyle bilerek ve isteyerek neden olduğu ekonomik sıkıntısını, hayati önem taşıyan bir organını para karşılığında satmak dışında başka bir yolla giderebilme imkanının bulunması, öte yandan kişinin ekonomik sıkıntısını bu şekilde gidermeyi tercih etmesinde tehlikenin ağırlığı ile konu ve kullanılan vasıta arasındaki orantıdan da söz edebilme imkanının bulunmaması ve söz konusu eylemin hukukun genel ilkeleri gereğince kişinin bedeni üzerindeki tasarruf yetkisinin sınırlarının aşılması niteliğinde olması karşısında, TCK’nın 92. maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesine yeterli şartların oluşmadığı gözetilip, organ ticareti yapma suçundan mahkumiyeti…” Y. 12. Ceza Dairesi 2021/2355 E. , 2021/6901 K. |
Suçun Teşebbüs Aşamasında Kalması
Taraflar arasında organ nakli henüz gerçekleşmemişken soruşturmanın başlamış olması eylemin teşebbüste kaldığı anlamına gelmez. Yargıtay’a göre bu hususta bir anlaşmanın olması da pekala yeterlidir. Dolayısıyla organ nakli gerçekleşmemiş ve hatta para da verilmemiş olsa bile sanıklar hakkında teşebbüs indirimi yapılmadan suç tamamlanmış gibi cezaya hükmedilir.
| “…İhbar ve yakalama tutanakları, sanıkların savunmaları ve tüm dosya kapsamına göre; …isimli kişinin oğlu olan …’nin böbrek rahatsızlığı bulunduğu, böbrek nakli için … Hastanesi’ne başvuruda bulunduğu, bu arada …’ın ekonomik sıkıntı nedeniyle böbreğinin birini satmak istediğini …’a bildirdiği, …’un da daha önceden organ ticaretine aracılık yaptığını bildiği, sanık … ile …’ı tanıştırdığı, şahısların bir araya gelip anlaştıkları, sanık …’in …’ı …’ya getirip hasta…’nin tedavisi ile ilgilenen sanık … ile tanışıtırdığı, böbrek satımı ile ilgili para konusunda anlaştıkları, …’ın sanık … tarafından sağlanan … adına düzenlenmiş sahte nüfus cüzdanını aldığı, hasta …’nin babası gibi …’ın hastaneye müracaatta bulunduğu, …’nin babası …’mış gibi organ bağışında bulunmak istediğine dair belgelerin düzenlendiği, incelemelerin başladığı, ancak biyolojik olarak … kimliği ile organ bağışında bulunmak isteyen …’ın hasta …’nin babası olmadığının tespit edildiği, bu nedenle organ naklinin gerçekleşemediği anlaşılmakla; Organ ve doku ticareti yapılmasının suç olarak tanımlandığı TCK’nın 91/3. maddesinin gerekçesinde de belirtildiği üzere, burada önemli olan hususun organ veya dokunun para veya sair bir maddi menfaat karşılığında tedavüle tabi tutulması olup, suçun oluşması için ödemenin ne zaman yapıldığının ya da yapılıp yapılmadığının öneminin olmaması, hatta organ veya dokunun alınmasına dahi gerek bulunmaması karşısında, somut olayda yasa maddesinde öngörülen suçun tamamlandığı anlaşılmakla sanıklara tayin edilen cezalardan TCK’nın 35/2. maddesi gereğince indirim yapılmak suretiyle eksik cezaya hükmedilmesi…” Y. 12. Ceza Dairesi 2013/26896 E. , 2014/18492 K. |
Organını Satışa Çıkardığına Dair İlan Vermek
Özellikle sosyal medya sitelerinde yapılan “satılık karaciğer”, “böbreğimi satıyorum” tarzı ilanların yayınlanmasının, hiçbir alıcı çıkmasa dahi başlı başına bir suç olduğunu belirtmemiz gerekir.
| “Belli bir çıkar karşılığında organ veya doku teminine yönelik olarak ilan veya reklam veren veya yayınlayan kişi, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” TCK m. 91/6 |
Bu tarz bir ilan veren kişi verdiği ilandan ötürü yakalanıp yargılanamasa dahi daha sonra gerçekten bir organ vericisi olduğu vakit hakkında şüphelenilmesi durumunda mahkumiyet olasılığını oldukça artıracaktır.
