Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçu (Soru-Cevap) – TCK m. 104

Reşit olmayanla cinsel ilişki suçu, Türk Ceza Kanunu’nun “Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar” kısmında düzenlenmiştir. Bu yazımızda soru ve cevap yöntemini seçerek önemli hususlar üzerinde durduk.

Hangi unsurların varlığı reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturur?

– Mağdur onbeş yaşını bitirmiş bir çocuk olmalıdır. Daha küçük birisiyle kurulan cinsel ilişki reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan daha ağır bir cezayı gerektiren “çocukların cinsel istismarı” suçunu oluşturur.
– Cinsel ilişki kurulmuş olmalıdır. Cinsel ilişki tanımı doktrinde ve Yargıtay’da oldukça tartışılmıştır. Kimi yazarlar erkek cinsel organının kullanılmasının zorunlu olduğu görüşündeyken kimileri sair cisimlerin kullanılmasının da suçu oluşturacağı görüşündedir.
– Cebir, tehdit ve hileyle mağdurun iradesi sakatlanmamış olmalı, eylem mağdurun rızasıyla gerçekleşmiş olmalıdır. Aksi takdirde çocuk onbeş yaşını doldurmuş olsa bile yine cinsel istismar suçundan ceza verilecektir.

Reşir olmayanla cinsel ilişki suçunun cezası ne kadardır?

Cezayı artıran nitelikli bir hal yoksa iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmedilir.

Şikayet yoksa ceza alınır mı?

Yalnızca temel şekliyle işlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçunda şikayetin yokluğu dosyayı düşürmektedir. Nitelikli hallerin bulunması durumunda şikayet olmasa da yargılama sürecektir.

Şikayet hakkı kimdedir?

Sıkı sıkıya bir hak söz konusu olduğundan, çocuk velayet veya vesayet altında olsa bile şikayet edip etmeme kararı kanuni temsilcilerine değil, kendisine aittir. Kimi yazarlar anne ve babanın da bu hakka sahip olduğu görüşündedir. Bizce mağdurun ayırt etme gücüne göre somut olayda değerlendirme yapılmalı ve şikayet hakkı sahibi belirlenmelidir.

Cezayı artıran nitelikli haller nelerdir ve ne kadar cezaya karar verilir?

Nitelikli hallerde on yıldan on beş yıla kadar hapis cezasına hükmedileceği düzenlenmiştir. Bu haller şunlardır:
– Failin mağdurla arasında evlenme engeli bulunması (Şu yazıdaki “Akraba Evliliği” başlığında bu durumlar sıralanmıştır: Akraba Evliliği ve Diğer Evlenme Engellerinin Hukuki Sonuçları.),
– Evlat edinilmesi düşünülen çocukla ya da koruyucu aile ilişkisinin bulunduğu çocukla cinsel ilişkiye girilmesi.

Uzlaşma mümkün müdür?

Kısaca hayır. Bilindiği üzere uzlaşmaya tabi olan suçlarda fail ve mağdur belirlenen şartlarda anlaşırlarsa yargılama sona ermekte ve şüpheli/sanık ceza almaktan kurtulmaktadır. Şikayete tabi suçlar kural olarak uzlaşmaya tabi olmakla birlikte reşit olmayanla cinsel ilişki suçu cinsel dokunulmazlığa karşı işlendiğinden istisnai hüküm gereği bu suçtan dolayı uzlaşmaya başvurulması mümkün değildir.

Fail ile mağdur arasındaki yaş farkı ceza miktarını etkiler mi?

Maddenin ilk halinde failin mağdur arasında beş yaş büyük olması halinde cezanın iki kat artırılacağı ve şikayetin gerekmediği düzenlenmişti. Bu kısım AYM’nin kararıyla iptal edilmiştir. Dolayısıyla yaş farkının kanunda yazılı üst sınırı aşacak bir cezayı gerektirmediğini söyleyebiliriz.

Kadınlar da bu suçtan ceza alabilir mi?

Doktrinde kadınların da fail olabileceği belirtilmekle beraber pratikte böyle bir duruma pek rastlanılmamaktadır. Zira aktif olan tarafın cezalandırılacağı kabul edilmekte ve bunun erkek olacağı kabul edilmektedir. Her iki tarafın da kadın olduğu durumlarda ise Yargıtay erkek cinsel organı kullanılmadığı için eylemi cinsel ilişki saymamaktadır.

18 yaşını doldurmamış bir çocuk reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan ceza alabilir mi?

Doktrinde bizim de katıldığımız görüş herkesin bu suçun faili olabileceği ve her iki tarafın da 15-18 yaş arasında olduğu cinsel ilişkide fail-mağdur sıfatları her iki tarafta da birleştiğinden ceza verilemeyeceği yönündedir. Fakat Yargıtay bu durumda erkeği suçlu bulmaktadır. Dolayısıyla şöyle bir sonuca ulaşıyoruz, her ikisi de 17 yaşında olan sevgililer tamamıyla kendi rızalarıyla cinsel ilişkiye girerlerse sadece erkek ceza tehditi altında olacaktır. Her iki tarafın da erkek olduğu cinsel ilişkilerde ise aktif olan cezalandırılmaktadır. Yargıtay’ın bu yaklaşımlarını zamanın şartlarıyla uyumsuz ve sakıncalı buluyoruz.

18 yaşından evvel kanuni erginlik kazananlar mağdur sıfatında mıdır?

Suçla ilgili bir diğer tartışma mağdurun yaşıdır. Bilindiği üzere 18 yaşından önce kanunen erginliğin kazanılması mümkündür. 15 yaşında kaza-i rüşte sahip olmak ya da 16-17 yaşında evlilikle erginliğe kavuşmak bu durumlardandır. Kanun koyucu hükmünde açıkça “reşit olmayan”ların mağdur olabileceğini düzenlemesine rağmen Yargıtay kanuni erginliğe değil, mağdurun yaşına bakmaktadır. Dolayısıyla 18’inden önce reşitliğini kazanan biriyle girilen cinsel ilişkilerden dolayı da ceza alma ihtimali vardır.

Teşebbüs – İçtihat

Reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun düzenlendiği TCK’nın 104. maddesinde belirtilen cinsel ilişkinin, erkek cinsel organının bir kadına vajinal veya anal yoldan ya da bir erkeğe anal yoldan ithal edilmesi olarak anlaşılması karşısında, dosya içeriği ve 5237 sayılı TCK’nın 36. maddesinde yer alan gönüllü vazgeçme hükümleri de nazara alındığında, sanığın mağdure ile cinsel ilişkiye girmek üzere anlaşıp olay mahalline giderek cinsel ilişkinin hazırlık hareketlerine başladıktan sonra mağdurenin istememesi üzerine eyleminden vazgeçmesinin kanunun aradığı anlamda cinsel ilişki kapsamında bulunmadığı ve TCK’nın 104. maddesinde öngörülen suçun unsurları itibarıyla oluşmadığı anlaşıldığından…

Y. 14. CD.,  2018/7624 E., 2019/7727 K.
error: Content is protected !!