Üste Fiilen Taarruz Suçu ve Cezası – ASCK 91

Üste fiilen taarruz, askerlik yapan kişinin komutanına fiziken saldırması veya buna teşebbüs etmesi şeklinde işlenen suçtur.

Genel Olarak Üste Fiilen Taarruz Suçu ve Cezası

ASCK m. 91’de tanımlanan bu suç, “Amire ve mafevka fiilen taarruz edenlerin cezaları” başlığı altında düzenlenmiş ve “Askeri itaat ve inkıyadı bozan suçlar” kısmında yer almaktadır. Üste fiilen taarruz suçunun asta karşı işlenen haline dair bilgiye ulaşmak için Asta Müessir Fiil Suçu ve Cezası başlıklı yazımıza göz atabilirsiniz.

Temel haliyle işlenen üste fiilen taarruz suçunun cezası üç yıldan aşağı olmamak üzere hapistir. Fakat az vahim hallerde ceza alt sınırı altı aydır.

Üste Fiilen Taarruza Teşebbüs

TCK m. 35/2 gereğince, suça teşebbüs halinde cezada dörtte birden dörtte üçe kadar indirime gidilir. Fakat üste fiilen taarruz suçuna teşebbüste indirim uygulanmaz. Öyle ki, teşebbüs de suçun tipiklik unsurları arasında sayılmıştır. Dolayısıyla teşebbüs halinde dahi suç tamamlanmışçasına cezaya hükmolunur.

• “…Dosya kapsamına göre, sanığın bir eliyle üstü konumunda bulunan mağdur P.Uzm.Onb. … Alacaöz’ün kolundan tutup diğer eliyle elini yumruk yapıp vuracakmış gibi havaya kaldırması, ancak mağdurun sanığı yanından uzaklaştırması, sonra sanığın tekrardan hamle yapması orada bulunan askerlerin tutmasıyla bunun engellenmesi nedeniyle eylemi teşebbüs aşamasında kalmakla birlikte; üste fiilen taarruza teşebbüs hâlinde de suçun tamamlanmış olduğunun kabul edildiği göz önüne alındığında, eylemin teşebbüs aşamasında kalmış olmasına bakmaksızın suçun tamamlandığı kabul edilerek hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmamıştır…” Y. 19. Ceza Dairesi 2019/361 E. , 2020/2788 K.

Fail, üst rütbedeki askerin üstüne yürümesine rağmen vurmaya yönelik bir harekette bulunmamışsa teşebbüste bulunmadığı kabul edilir. Dolayısıyla üste fiilen taarruz bu durumda bulunmaz.

• “…Bu itibarla, sanığın mağdura doğru yürüdüğü ve engellendiği süreçte, dinlenen tanıkların fiilen taarruz veya taarruza teşebbüs olarak nitelendirilebilecek “vurma, tekme savurma vs. “ bir hareket yapmaması karşısında sadece mağdura doğru yönelmesinin, kesin olarak üste fiilen taarruz suçunu ortaya çıkarması yönünde icrai bir hareket niteliğinde olduğunun kabulü olanaklı olmadığı gibi, sanığın mağdura saldırma amacının olduğu kabul edilse dahi, saldırmaktan her an vazgeçebilecek olması olasılığının bulunması karşısında, bu yönde oluşan kuşkunun sanık lehine yorumlanması gerektiği açıktır…” Y. 19. Ceza Dairesi 2019/493 E. , 2019/11501 K.

Az Vahim Hal

Az vahim hal, üste fiilen taarruz suçunda cezayı azaltan bir neden olarak karşımıza çıkmaktadır. Kanunda “az vahim hal”in bir tanımı yapılmadığından değerlendirmesini yapmak mahkemeye düşmektedir.

• “…Sanığın, üstü olan Ulş.Çvş….’e yönelik olarak üste fiilen taarruz suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK.nun 91/2 (vahim hal), TCK.nun 29/1 ve 62/1 maddeleri uyarınca 1 yıl 15 gün hapis cezasıyla mahkumiyetine karar verilmiş ise de; ASCK’da yer alan “Az vahim hâl”in tanımı kanunda yapılmayarak, somut olayın bu cümle kapsamına girip girmeyeceğini takdir yetkisi hâkime tanınmıştır. Somut olayda ise, Mahkemece, sanığın eyleminin “az vahim hal” kapsamına girip girmediği, hangi sebeplerden ötürü “vahim hâle” göre uygulama yapıldığı noktasında hiçbir gerekçe gösterilmemiş olması, Kanuna aykırı..” Y. 19. Ceza Dairesi 2020/2616 E. , 2020/13842 K.

Mülga edilen Askeri Yargıtay, yalnızca mağdurun vücudunda oluşan neticenin değil, suçun işleniş tarzı ve ordu içindeki tepki gibi hususların da az vahim halin değerlendirmesinde ölçüt alınabileceğini belirtmiştir.

• “…az vahim halin tespiti için suçun neticesi, işleniş tarzı, sanığın sıfat ve yetkilerinin suiistimal derecesi, suçun ordu içinde oluşturduğu tepki gibi hususlar ölçü alınabilir…” Askeri Yargıtay gnl. Krl.nin 23.11.1947 gün ve 1947/1922-2463 EK sayılı kararı (Askeri Yargıtay içtihatları, MSB 1964) (Bkz: Askeri Ceza Kanunu’nda Ölümle Sonuçlanan Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Suçlar, Yakup Duranoğlu, s. 165)

Nitelikli Üste Fiilen Taarruz: Cezayı Artıran Haller

Silahla veya Tehlikeli Bir Aletle

Üste fiilen taarruz, silah ve tehlikeli bir alet ile yapılmış ise beş seneden, az vahim hallerde bir seneden aşağı olmamak üzere suçluya hapis cezası verilir.

Askeri Ceza Kanunu kapsamındaki silahın TCK’de tanımlanan silah kavramından daha dar olduğunu da belirtmemiz gerekir. Öyle ki bir aletin Türk Ceza Kanunu kapsamında silah sayılması, o aletin saldırı veya savunma amacıyla üretilmiş olması şartına bağlı değildir. Bu amaçlarla kullanılmaya elverişli olması yeter. Dolayısıyla örneğin, bir ingiliz anahtarı TCK kapsamında silah sayılabilirken, ASCK kapsamında silah olarak nitelendirilmez. Fakat “tehlikeli alet” kullanılmasının da nitelikli hal kapsamında olduğunu unutmayalım. Örneğin bir falçata, tehlikeli alet kapsamına girecektir.

• “…Dosya kapsamına göre sanık erin, üstü konumundaki katılan çavuşa taarruz ederek yüzünde sabit iz bırakacak şekilde yaraladığı anlaşılmakta ise de; işbu yaranın vücutta tahribat niteliğinde olmadığı, tahribatın vücudun harap olan kısmının biyolojik görevlerini yapamamayı bir başka deyişle vücudun harap olan noktasının doğal görevini yapamaması halini kapsadığı, katılan çavuşun yüzündeki yara sabit iz niteliğinde olmakla birlikte tahribat olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı, sanığın eyleminin tehlikeli bir aletle (falçata) üste fiilen taarruz suçunu oluşturmakta olup, ASCK’nin 91/2. maddesi gereğince uygulama yapılması gerektiği halde ASCK’nin 91/3. maddesi gereğince sanığın mahkumiyetine karar verilmesi…” Y. 19. Ceza Dairesi 2019/30028 E. , 2020/7595 K.

Ast, kendisine görev için teslim edilen silahını kötüye kullanarak suçu işlemişse, ayrıca ASCK m. 51/B hükmü gereğince ceza iki misline kadar artırılabilir.

Hizmet Sırasında

Hizmet, ASCK m. 12’de, “gerek malüm ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askeri vazifenin madun tarafından yapılması hali” olarak tanımlanmıştır. Hizmet sırasında işlenen üste fiilen taarruz suçunun alt sınırı kural olarak beş sene, az vahim hallerde ise altı aydır.

Toplu Asker Karşısında

Emre itaatsizlik suçunda olduğu gibi, üste fiilen taarruz suçunun toplu asker karşısında işlenmesi durumunda da ceza artmaktadır. İçtima sırasında üstüne vuran askerin durumu böyledir. Alt sınır kural olarak yine beş yıl olmakla birlikte, az vahim hallerde altı aydır.

• “…Sanık hakkında üstü olan mağdur İs.Kd.Çvş.Güray …’un esas duruşa geç emrine rağmen esas duruşa geçmediği gibi sözlü olarak “ben esas duruş muruş bilmem” demek suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçundan ASCK’nın 87/1 (2. cümle) maddesi gereğince; yine üstü olan mağdur İs.Kd.Çvş.Güray …’un koluna tekme atmak suretiyle üste fiilen taarruz suçundan ASCK’nın 91/1 maddesi gereğince cezalandırılması istemi ile kamu davası açıldığı ve de her iki suç bakımından haksız tahrik hükümlerinin uygulanması talep edildiği halde, CMK’nin 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı tanınmadan, sanık hakkında toplu asker karşısında üste fiilen taarruz suçundan ASCK’nın 91/2. maddesi, toplu asker karşısında emre itaatsizlikte ısrar suçundan ise haksız tahrik hükümleri uygulanmaksızın ASCK’nın 88. maddesi uyarınca yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması…” Y. 19. Ceza Dairesi 2020/1825 E. , 2020/9378 K.

Mağdurun Vücudunda Tahribat Oluşması

Saldırıya uğrayan üst rütbedeki askerin vücudunda tahribat meydana gelmişse, üste fiilen taarruzun cezası 15 seneden aşağı olmamak üzere ağır hapistir. Tahribattan anlaşılan vücudun zarar gören kısmının fonksiyonlarını yitirmesidir. Gözün kör olması, kolun kullanılmayacak hale gelmesi gibi durumlar bunlardandır. Dolayısıyla Yargıtay, yüzde kalıcı iz bırakılmasını dahi tahribat kapsamında değerlendirmemektedir. Örnek için yukarıdaki Y. 19. Ceza Dairesi 2019/30028 E. , 2020/7595 K. sayılı karara göz atabilirsiniz.

Fiili Taarruza Uğrayan Üst veya Amirin Ölmesi

Eylem sonucunda mağdur ölmüşse, üste fiilin taarruzun cezası ağırlaştırılmış müebbet hapistir. Ayrıca silahın suistimali söz konusuysa ASCK m. 51/B’in de uygulama bulacağı unutulmamalıdır.

• “…1632 sayılı ASCK niteliği itibariyle 5237 sayılı TCK’ya göre özel Kanun niteliğinde olup ASCK hükümlerinin öncelikle uygulanma zorunluluğunun bulunduğu, özel kanunda hüküm bulunmadığı takdirde genel kanun hükümlerinin uygulanması gerektiği açıktır. Dava konusu somut olayda; sanığın, olay günü 00:30-02:30 saatleri arasında 4 nolu kule nöbetçisi olduğunun, kendisine nöbet hizmeti nedeniyle teslim edilen 455881 seri no.lu G 3 piyade tüfeği ile rütbece üstü konumunda bulunan maktül … …’a bir el ateş etmek suretiyle maktulü öldürdüğünün anlaşılması karşısında; sanığın eylemini kendisine nöbet hizmetinin ifası için teslim edilen silahın suistimali suretiyle işlemesi nedeniyle cezasının ASCK’nun 51/B ve 50. maddeleri uyarınca arttırılması gerekirken, temel cezanın 5237 sayılı TCK’nun 266. maddesi gereğince arttırılması…” Y. 19. Ceza Dairesi 2020/7296 E. , 2021/3379 K.

Suçun Seferberlik Sırasında İşlenmesi

ASCK m. 91/4 hükmüne göre, üste fiilen taarruz suçu seferberlik sırasında işlenmişse,

1. Normal şartlarda alt sınır yirmi sene ağır hapis,
2. Az vahim hâllerde alt sınır onbeş sene ağır hapis,
3. Eylem sonucunda üst veya amirin vücudunda tahribat olmuşsa müebbet ağır hapis,
4. Ölüm gerçekleşmişse de ölüm cezası verilir.

Fakat Askeri Ceza Kanunu’nda hâlâ “ölüm cezası” yaptırımı yer alsa da, bunun hukukumuzda artık uygulama alanı yoktur. Öyle ki Anayasa m. 38/9’a göre “Ölüm cezası ve genel müsadere cezası verilemez.” Dolayısıyla bu cezanın hukuken geçersiz olduğu düşünülmektedir. Bu nedenle ASCK 91/3 hükmünün uygulanarak ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmedilmesi yerinde olacaktır.

Ölüm cezasının uygulamadan kaldırılmasıyla ilgili ayrıntılı bilgi için:

• Füsun Sokullu Akıncı, “Türkiye’de Ölüm Cezasının Kaldırılması Süreci”, s.157
• Türk Hukukunda Ölüm Cezası, TBMM Araştırma Hizmetleri Başkanlığı Hukuk Bölümü, Beyhan K. Kayatekin, s. 31

Saldırı Sırasında Tehdit Etmek

Fiilen saldırı sırasında söylenen tehdit içerikli sözler ayrıca cezalandırılmamaktadır.

• “… sanığın mağdura yönelik olarak sarf ettiği “bak askerliğim yansa dahi seni zaten sevmiyorum, seni öldürürüm, delik deşik ederim, gebertirim” şeklindeki sözlerinin üstünün vücut bütünlüğüne halihazırda saldırı halinde iken söylenmesinden bahisle mağdurda ciddi bir korku ve endişe yaratmasının mümkün olmadığı anlaşılmakla, taarruz sırasında öfkeyle söylenen sözlerde tehdit kastının varlığından söz edilemeyeceği hususu Askeri Yargıtay müstakar içtihatları ile kabul edilmiş olduğundan, Askeri Mahkemece aksi kabulle sanığın üstü tehdit suçundan mahkumiyetine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu görülmüştür…” Y. 19. Ceza Dairesi 2018/8608 E. , 2019/796 K.

Fiilen Taarruz Edilenin Üst Olduğunun Bilinmemesi

Bu durumda suçun maddi unsurlarında hata söz konusu olur ve fail bu hatasından faydalanır. Fakat mağdurun üst rütbede olduğunu bilebilecek konumdaysa hatadan faydalanması mümkün değildir.

• “…Sanıkların mağdur …’ya karşı üste fiilen taarruz suçunu işledikleri iddiasıyla açılan kamu davasında, Yerel Mahkemece, sanıkların mağdurun astsubay olduğunu bilmedikleri… Mağdur …’nın ifadesinde, sanıkları sessiz olmaları ve küfrederek etrafı rahatsız etmemeleri hususunda uyardığını, sivil kıyafetli oldukları için “ Siz kimsiniz? Burada niçin bağırıp çağırıyorsunuz?” dediğini, sanık …’ın da “Sen kimsin” şeklinde sorunca “Ben astsubayım, sen kimsin” dediğini, bu cevap üzerine Aydın’ın yumruk attığını, ancak geriye çekildiği için yanağını hafifçe sıyırdığını, Aydın’ın arkasında kalan Mevlüt’ün de tekme atmaya çalıştığını, savurduğu tekmenin isabet etmediğini, bu saldırıyı gören inzibat takımının gelerek sanıkları uzaklaştırdığını ifade ettiği, yargılama aşamında dinlenen tanık …’in de beyanında olay esnasında mağdurun sanıklara “Ben astsubayım” dediğini duyduğunu, bunu söylemiş olmasına rağmen olayın gerçekleştiğini ifade ettiği, ayrıca olayın askeri mahalde gerçekleştiği dolayısıyla sanıkların mağdurun rütbeli bir personel olduğunu bilebilecek durumda oldukları…” Y. 19. Ceza Dairesi 2019/33911 E. , 2020/1375 K.

Haksız Tahrik

ASCK m. 92’de özel bir haksız tahrik düzenlemesi yapılmıştır: “Bir amir veya mafevk, askeri nizamlara ve askerlik kaidelerine mugayir muamelede bulunmak, yahut makam ve mevkiinin salahiyetini tecavüz etmek suretleriyle madunu tahrik eyler ve madun bu tahrik sebebiyle 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90 ve 91 inci maddelerde yazılı suçlardan birini hemen yaparsa, Türk Ceza Kanununun elli birinci maddesine göre madunun cezası hafifletilir.”

Bu düzenleme, 765 sayılı eski TCK’ye atıf yapmaktadır. 765 SK.’ye göre ise haksız tahrik indirimi dörtte birden üçte ikiye kadar yapılır. Fakat ASCK m. 92’deki haller olmasa bile, yeni TCK’de yer alan haksız tahrik hükümleri uygulanabilmektedir. Şöyle ki, ASCK m. 44 uyarınca, TCK m. 29 hükmü uygulanarak dörtte birden dörtte üçe kadar indirim yapılabilir (Ayrıca bkz: Yakup Duranoğlu, a.g.e. s. 144).

Ast-Üst İlişkisinin Dikkate Alınmadığı Haller – Ek m. 12

24/6/2021 tarihli kanun değişikliğiyle birlikte, aralarında belli bir dereceye kadar akrabalık bağı olan askerler arasında işlenen suçlarda ast-üst ilişkisi dikkate alınmamaktadır. Dolayısıyla bu askerler arasında işlenen üste fiilen taarruz suçunda, askeri hizmet ve görev haricinde işlendikleri müddetçe kasten yaralama hükümleri uygulanmalıdır. Benzer uygulama yükümlü er ve erbaşlar arasında da söz konusudur. Şöyle ki:

1. Askerlik hizmet ve görevlerine ilişkin hâller dışında, asker kişilerden nişanlıların, evlilik bağı kalmasa bile eşlerin, kan veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoy ile üçüncü derece dâhil hısımların veya evlâtlık bağı olanların birbirlerine karşı işledikleri suçlar bakımından amir-maiyet ve üst-ast ilişkisi dikkate alınmaz.
2. Yükümlü erbaş ve erler arasında ast, üst veya amir ilişkisinin dikkate alınması için fiilin askerî hizmet ve görevlerinden dolayı işlenmesi şarttır.

Üste Fiilen Taarruzun Şikayet ve Uzlaştırmaya Tabi Olmaması

Az vahim haller söz konusu olsa bile, üste fiilen taarruz suçu şikayete ve uzlaştırmaya tabi değildir.

• “…Dosya kapsamına göre, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanun’nun 91/1. maddesinin, “Amire veya mafevka fiilen taaruz eden veya fiilen taarruza teşebbüs eden üç seneden, az vahim hallerde altı aydan aşağı olmamak üzere hapsolunur.” şeklinde düzenlenmiş olması karşısında, söz konusu suçun uzlaştırma kapsamında olmadığı anlaşılmakla, mağdur sanıklar hakkında uzlaştırmanın sağlandığından bahisle düşme kararı verilmesinde isabet görülmediği gerekçesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla gereği görüşülüp düşünüldü; Yukarıda sözü edilen kanuni düzenlemeler karşısında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği yerinde görüldüğünden, Erzurum 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 23/01/2018 tarihli 2017/882 Esas 2018/7 Karar sayılı kararının CMK’nın 309/4 maddesi uyarınca BOZULMASINA…”