TMK m. 161/3 hükmü uyarınca, zinayı affeden eşin dava açma hakkı yoktur. Affeden kişi artık söz konusu olaydan ötürü boşanmanın ne özel ne de genel sebeplerini ileri sürebilecektir. Ancak elbette farklı olayların boşanma davasına dayanak yapılmasına bir engel yoktur.
Zinayı Affetme Sayılan Davranışlar
Affın açıkça söylenerek ifade edilmesi zorunlu değildir. Zımnen, yani örtülü davranışlarla da affetme vuku bulabilir. Peki bu zımni davranışlar neler olabilir? Eşle cinsel birlikteliğin devam ettirilmesi, birlikte tatile çıkılması gibi davranışların affı gösterdiği kabul edilmektedir.
Aldatma Öğrenildikten Sonra Birlikte Tatile Çıkılması
Eşlerin birlikte tatile çıkmaları affı gösteren emarelerden birisi sayılabilir.
- “…Yapılan yargılama ve toplanan delillerden; her ne kadar dosya kapsamına celp edilen otel kayıtlarında davalı-karşı davacı erkeğin başka bir kadınla otel odasında kalmak suretiyle zina eylemini gerçekleştirdiği anlaşılmış ise de; zina eyleminin gerçekleştiği ve kadının bunu öğrendiği tarih sonrasında, davacı-karşı davalı kadının evliliğine devam ederek zina eyleminden sonra 23-30 Haziran tarihlerinde davalı-karşı davacı eş ile birlikte tatile çıktıkları ve aynı odada kaldıkları, bu nedenle zina eyleminin davacı-karşı davalı kadın tarafından affedildiği en azından hoşgörü ile karşılandığının kabulü gerektiği, affedilen olaylarla ilgili davalı-karşı davacı erkeğe kusur atfı yapılamayacağı, dolayısıyla gerçekleşen bu duruma göre davacı-karşı davalı kadının TMK 161. madde kapsamında açtığı davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmayıp, bozmayı gerektirmiştir…” Y. 2. Hukuk Dairesi 2022/5152 E. , 2022/7002 K.
Yeniden Ortak Konutta Yaşamaya Başlanılması
Mali olanakların yeterli olmaması sebebiyle zina öğrenildikten sonra da aynı konutta yaşamaya devam edilmiş olabilir. Tarafların birlikte yaşamaya devam etmeleri affa karine oluşturmaz. Fakat ortak konut terk edildikten sonra başka bir sebep yokken yeniden ortak konuta dönülmüşse bu husus zinanın affedildiğini gösterebilir.
- “…Dava 24.01.2014 tarihinde evlilik birliğinin sarsılması (TMK m.166/1) hukuksal sebebine dayalı olarak açılmış, davacı kadın tarafından 04.07.2014 tarihinde dava tamamen ıslah edilerek zina (TMK m. 161) ve evlilik birliğinin sarsılması (TMK m. 166/1) hukuksal sebeplerine dayalı olarak boşanma talep edilmiş, mahkemece davanın kabulü ile tarafların zina (TMK m. 161) sebebiyle boşanmalarına karar verilmiştir. Yapılan yargılama ve toplanan delillerden ve özellikle de, 04.07.2014 tarihli ıslah dilekçesi ile kadın vekilinin 14.10.2014 tarihli beyan dilekçesinden, tarafların dava tarihinden sonra yeniden bir araya gelerek evlilik birliğini devam ettirdikleri, ıslah dilekçesi ile dayanılan zina fiilinin ise davanın devamı sırasında tarafların bir araya gelmelerinden sonra gerçekleşen bir olaya ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre davanın devamında taraflar arasında evlilik birliği yeniden tesis edilmesi sebebiyle, tarafların eldeki davadan önce gerçekleşen karşılıklı kusurlu davranışlarının taraflarca affedildiğinin, en azından hoşgörü ile karşılandığının kabulü gerekli olup, kusur belirlemesinde dikkate alınması mümkün değildir…” Y. 2. Hukuk Dairesi 2017/198 E., 2018/11592 K.
Aftan Sonra Tekrar Zina Yapılması
Zina eylemi eşi tarafından affedilen kişi yeniden zina yaparsa, önceki af yeni eylemini kapsamayacaktır. Dolayısıyla kendisine karşı boşanma davası açılabilir.
- “…Davacı-davalı kadının eşinin bir başka kadınla ilişkisini öğrenmesinden sonra tarafların barıştıkları ve 2010 yılı Eylül ayında birlikte hacca gittikleri doğrudur. Eldeki boşanma davası 05.10.2011 tarihinde açılmıştır. Davalı aleyhine açılan babalık davasında 13.02.2012 tarihli oturumda dinlenen tanık beyanından ve dosyaya sunulan mesaj dökümlerinden davalının aynı kadınla ilişkisinin tarafların barışmalarından sonra da devam ettiği anlaşılmaktadır. Af, öncesindeki zina eylemine dayalı olarak dava hakkını ortadan kaldırır (TMK.md.161/son) ise de, sonrasındaki zina eylemine dayalı dava hakkı üzerinde etkili değildir. Davacının affından sonra da davalının aynı kadınla ilişkisinin devam ettiği gerçekleştiğine göre, kadının boşanma davasının kabulü ile tarafların zina (TMK.md.161) sebebiyle boşanmalarına karar verilmesi gerekirken, yetersiz gerekçe ile isteğin reddi doğru bulunmamıştır…” Y. 2. Hukuk Dairesi 2014/14998 E. , 2014/15758 K.
Zinaya Önceden Rıza Gösterilebilir Mi?
Öğretide çokça tartışılan bir konu da zinaya önceden rıza gösterilip gösterilemeyeceğidir. Eşin zina edeceği önceden bilinerek buna muvafakat verilirse, zinaya dayalı boşanma davası açma hakkı ortadan kalkacak mıdır? Kimi yazarlar önceden verilen bu tip rızaların dava hakkını kaldıracağını söylese de baskın olarak kabul gören görüş aksi yöndedir. Öyle ki mehaz kanunda önceden verilen rızaya dair özel hüküm bulunmamasına rağmen TMK’de buna ilişkin bir düzenleme bulunmama sebebi de budur. Dolayısıyla eşinin zina yapmasına izin vermiş kişi daha sonra bu olaya dayanarak dava açabilecektir.
